Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-438

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Référence : 2015-97

Ottawa, le 24 septembre 2015

Code sur la vente en gros

Le Conseil annonce le nouveau Code sur la vente en gros, énoncé à l'annexe de la présente politique réglementaire.

Le Code sur la vente en gros régit certains aspects des ententes commerciales entre les entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR), les entreprises de programmation et les entreprises de médias numériques exemptées. Il fera en sorte que les abonnés aient plus de choix et de souplesse dans les services de programmation qu'ils reçoivent, que les services de programmation soient variés, disponibles et découvrables sur de multiples plateformes, et que les services de programmation et les EDR négocient de manière juste.

Le Code sur la vente en gros sera applicable à toutes les entreprises autorisées par la voie d'une ordonnance en vertu de l'article 9(1)h) de la Loi sur la radiodiffusion, laquelle entrera en vigueur le 22 janvier 2016. Il servira de lignes directrices pour toutes les autres parties, y compris les EDR exemptées, les entreprises de programmation exemptées, les entreprises de médias numériques exemptées et les services de programmation non canadiens distribués au Canada. De plus, le Conseil appliquera le Code sur la vente en gros dans le cadre de règlements de différends.

Introduction

1. Dans la politique réglementaire de radiodiffusion 2011-601-1, le Conseil a énoncé le Code de déontologie à l'égard des interactions et des ententes commerciales (le Code de déontologie), qui a servi à régir les ententes commerciales entre les entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR), les entreprises de programmation et les entreprises de médias numériques exemptées^{Retour à la référence de la note de bas de page 1}.
2. Dans la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96, publiée dans le cadre de l'instance Parlons télé, le Conseil a déclaré qu'un marché de gros vigoureux était essentiel en vue de favoriser un environnement et un marché de détail qui offrent un meilleur choix aux abonnés. Il a indiqué qu'un marché de vente de gros dynamique et en santé est un marché où :
   • les risques et les bénéfices sont partagés entre les EDR et les services de programmation, atteignant un juste équilibre entre le fait de permettre aux EDR d'offrir davantage de choix et de souplesse à leurs abonnés et d'assurer des revenus prévisibles et raisonnables pour les services de programmation;
   • les EDR disposent de souplesse en matière d'assemblage et de fixation des prix de détail des services facultatifs, et elles font les choix qu'elles estiment les plus adaptés aux demandes des consommateurs et qui leur permettent de concurrencer les autres EDR sur un pied d'égalité;
   • les services de programmation sont découvrables et en mesure de rendre disponible aux Canadiens leur programmation sur de multiples plateformes afin d'encourager une diversité et une innovation continues au sein du système;
   • des tarifs de gros et autres modalités de distribution appropriés sont négociés selon la juste valeur marchande du service, sans égard à la propriété ou aux autres intérêts des EDR ou des services de programmation.
3. Dans cette politique réglementaire, le Conseil a conclu qu'un Code de déontologie plus rigoureux assurerait aux parties la certitude et la transparence nécessaires pour mener leurs négociations de façon juste et, ultimement, les conclure en offrant aux consommateurs plus de choix et de souplesse. Il a conclu que le code révisé :
   • interdira ou empêchera les clauses, dans les ententes d'affiliation, qui limiteraient la capacité des EDR d'offrir à leurs abonnés davantage de choix et de souplesse;
   • assurera la disponibilité et la découvrabilité continues d'une gamme variée de services de programmation, dont des services de programmation indépendants, sur de multiples plateformes;
   • inclura de nouvelles clauses aidant à garantir la négociation juste de modalités et de conditions pour la distribution des services de programmation.
4. De plus, le Conseil a déclaré que même s'il avait dans l'ensemble identifié les clauses qui se trouveront dans le code révisé et décidé qu'il en tiendrait compte dès lors à titre de décisions de politique, il solliciterait des observations sur le libellé du code révisé dans un processus de suivi.
5. Par conséquent, dans l'avis de consultation de radiodiffusion 2015-97 (l'Avis), le Conseil a sollicité des observations sur le libellé du code révisé.
6. Dans les sections suivantes, le Conseil énonce les positions des parties et ses décisions sur les aspects suivants du Code sur la vente en gros :
   • l'application du Code sur la vente en gros;
   • les interdictions;
   • les cartes de tarification liées à un taux de pénétration (les cartes de pénétration);
   • l'assemblage et la commercialisation des services de programmation indépendants;
   • l'accès multiplateforme;
   • les ententes d'affiliation;
   • les autres modifications ou clarifications au Code sur la vente en gros;
   • l'entrée en vigueur du Code sur la vente en gros.
7. Le nouveau Code sur la vente en gros est énoncé à l'annexe de la présente politique réglementaire.
8. Dans l'Avis, le Conseil a indiqué qu'il publierait, en même temps que le Code sur la vente en gros, un bulletin d'information afin d'aider les parties à en comprendre et à en interpréter les clauses. Par conséquent, le Conseil publie aujourd'hui même le bulletin d'information de radiodiffusion 2015-440^{Retour à la référence de la note de bas de page 2}.

Application du Code sur la vente en gros

9. Dans l'Avis, le Conseil a énoncé les clauses suivantes relatives à l'application du Code sur la vente en gros :
   1. Ce code s'applique à la distribution de programmation sur une base analogique ou numérique.
   2. Aux fins du présent code, " entreprises de programmation " s'entend des entreprises de programmation telles que définies dans la Loi sur la radiodiffusion (la Loi), à l'exception des entreprises de programmation de radio.
   3. Sauf indication contraire, le présent code s'applique aux entreprises de programmation et de distribution autorisées. Il sert de lignes directrices pour les entreprises de programmation, de distribution et de médias numériques exploitées en vertu d'une ordonnance d'exemption.
10. Après avoir examiné le dossier public de la présente instance eu égard à ces clauses, le Conseil estime qu'il doit déterminer s'il devrait appliquer le Code sur la vente en gros à titre d'obligation réglementaire ou de lignes directrices.

Positions des parties

11. Des entités intégrées verticalement (IV) ont allégué que le Code sur la vente en gros devait demeurer un ensemble de lignes directrices et non devenir une obligation réglementaire. Rogers, par exemple, a indiqué que si le code est trop normatif, les parties n'auront pas de marge de manœuvre pour entamer les négociations nécessaires afin d'établir des modalités et conditions commercialement raisonnables. Shaw a exprimé son désaccord quant à toute application asymétrique des règles (lesquelles seraient obligatoires pour certaines entreprises, mais ne serviraient que de lignes directrices pour d'autres).
12. Diverses entités non IV, généralement en faveur d'un code plus rigoureux et applicable par voies légales, ont fait valoir que le Conseil ne devrait pas renoncer à la proposition selon laquelle le Code sur la vente en gros s'appliquerait par voie réglementaire. Blue Ant, par exemple, a allégué que le code devrait avoir force de loi parce que les lignes directrices en place depuis quatre ans se sont avérées inefficaces pour établir des négociations justes. Par ailleurs, selon Bragg Communications (Eastlink), les règles doivent être rigoureuses, car s'il y a place à interprétation, il y aura plus de litiges avec les plus grands services IV.
13. D'autres entités non IV ont proposé que le Code sur la vente en gros serve d'ensemble de lignes directrices pour les services de programmation indépendants. Par exemple, 2251723 Ontario Inc. (VMedia) a indiqué qu'exempter ces services de l'application du code, dans la mesure où ils transigent uniquement entre eux, dégagerait le Conseil de responsabilités de surveillance inutiles.
14. Certaines parties ont allégué que le Code sur la vente en gros devrait avoir force exécutive pour toutes les parties (soit les services exemptés, les services de vidéo sur demande (VSD), les services de VSD par abonnement (VDSA), les nouveaux services de VSD hybrides^{Retour à la référence de la note de bas de page 3} (VSDH), les services sonores payants et les services non canadiens).
15. En ce qui concerne les services non canadiens, MTS a recommandé que le respect du code soit imposé à titre de condition d'autorisation (c.-à-d. que l'engagement de le respecter soit conditionnel à l'inclusion du service à la Liste révisée de services de programmation et de stations non canadiens approuvés pour distribution, ou la Liste). Les radiodiffuseurs américains, dont A&E, Viacom, Turner, AMC et NBC étaient favorables à l'application aux services non canadiens du Code sur la vente en gros à titre d'ensemble de lignes directrices, comme il était proposé à l'origine.
16. Stingray et l'Independent Broadcast Group (IBG) ont proposé que le renvoi à " entreprises de programmation de radio " dans la clause 2 du Code sur la vente en gros soit plus précis en vue de clarifier que cette expression n'exclut pas de l'application du code les services sonores payants, mais bien seulement les services de radio.

Décisions du Conseil

Services canadiens

17. Tel qu'énoncé dans l'Avis, le Code sur la vente en gros régira certains aspects des relations à l'égard de la vente en gros entre les distributeurs et les programmeurs et s'appliquera à la distribution de programmation sur une base analogique ou numérique.
18. Comme le prévoit la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96, le Code sur la vente en gros doit lier les entreprises de programmation et de distribution autorisées afin de garantir transparence et certitude aux parties. Le Conseil prend note que certaines parties craignent que rendre le Code sur la vente en gros obligatoire par voie réglementaire puisse faire en sorte que le système manque de souplesse pour s'adapter rapidement aux changements de circonstances.
19. En tenant compte de ces préoccupations, le Code sur la vente en gros sera obligatoire pour les entreprises de programmation et de distribution autorisées par la voie d'une ordonnance en vertu de l'article 9(1)h) de la Loi. Par l'entremise de cette ordonnance, le Code sur la vente en gros s'appliquera à toutes les entreprises autorisées à l'exception des entreprises de programmation de radio. à des fins de précision, les services de VSD et les services sonores payants autorisés y seront assujettis. En ce qui concerne toutes les autres entreprises, y compris les EDR exemptées, les entreprises de programmation exemptées et les entreprises de médias numériques exemptées, le code servira d'ensemble de lignes directrices.
20. Le Conseil publie aujourd'hui cette ordonnance en vertu de l'article 9(1)h) dans l'ordonnance de radiodiffusion 2015-439.

Services non canadiens

21. Les services non canadiens présents au Canada ne sont pas autorisés à exploiter leur entreprise au Canada. Ils sont plutôt approuvés pour distribution par l'intermédiaire d'un parrain canadien (par exemple, un distributeur, un service de programmation ou une organisation de l'industrie). Le Conseil estime donc que le Code sur la vente en gros devrait s'appliquer aux services non canadiens à titre d'ensemble de lignes directrices.
22. Les services non canadiens retirent toutefois des revenus provenant de leur distribution au Canada et, ainsi, du système canadien de radiodiffusion. C'est pourquoi le Conseil s'attend à ce que les parties non canadiennes distribuées au Canada mènent leurs négociations et concluent leurs ententes avec leurs partenaires canadiens conformément aux objectifs et à l'esprit du Code sur la vente en gros si elles désirent continuer à offrir leurs services de programmation au Canada.
23. Le Conseil est prêt à agir pour s'assurer que les parties mènent leurs négociations d'une manière juste, et ce, même si cela devait provoquer une perturbation dans le marché. Pour ce faire, il dispose de différentes mesures pour s'assurer que tous les services distribués au Canada respectent le code. Plus précisément, le Conseil peut, au besoin, a) rendre des ordonnances en vertu de l'article 9(1)h) de la Loi à l'égard de la distribution par une EDR de tout service de programmation non canadien; b) exiger que les services non canadiens respectent le Code sur la vente en gros comme condition de leur inscription sur la Liste; ou c) ultimement, supprimer un service de la Liste afin de s'assurer de l'application du Code sur la vente en gros.

Interdictions

24. Dans l'Avis, le Conseil a énoncé des interdictions suivantes :
    4. à moins d'une autorisation du Conseil, les dispositions suivantes sont interdites dans les ententes d'affiliation entre une entreprise de programmation, une EDR ou une entreprise de médias numériques exemptée :
       1. toute modalité interdisant la distribution d'un service de programmation sur une base individuelle;
       2. toute modalité empêchant d'offrir un service de programmation dans un forfait sur mesure;
       3. toute clause d'ancienneté ou autre clause de cette nature garantissant la distribution aux mêmes modalités et conditions que celles énoncées dans l'entente précédente;
       4. tout droit de veto d'une entreprise de programmation sur les modifications que souhaiterait apporter une EDR à ses forfaits;
       5. toute exigence de dédoubler les volets de services analogiques existants en mode numérique;
       6. toute clause dite de la " nation la plus favorisée " ou toute clause similaire ayant pour effet de garantir des modalités aussi favorables que celles accordées à d'autres parties dans d'autres ententes d'affiliation;
       7. l'exigence de renégocier l'entente à la suite de la diminution du nombre d'abonnés;
       8. tout seuil minimum pour le taux de pénétration ou le nombre d'abonnés.
25. Après avoir examiné le dossier public de la présente instance eu égard aux interdictions mentionnées ci-dessus, le Conseil estime qu'il doit se pencher sur les enjeux suivants :
    • l'ajout ou la modification d'une interdiction;
    • l'interdiction relative à une clause d'ancienneté (clause 4.c);
    • l'interdiction d'exiger une renégociation (clause 4.g);
    • les seuils minimaux de pénétration de revenus ou d'abonnements (clause 4.h).

Ajout ou modification d'une interdiction

Positions des parties

26. Plusieurs EDR indépendantes ont proposé des modifications visant à renforcer le libellé des interdictions proposées ou à en ajouter de nouvelles. Ces propositions sont les suivantes :
    • renforcer le libellé des clauses 4.a et 4.b de sorte que l'offre d'un service de programmation sur une base individuelle ou dans un forfait sur mesure ne soit ni interdite ni empêchée ou limitée;
    • étendre la portée de l'interdiction faite à un service de programmation d'exercer un veto sur les modifications aux forfaits pour l'empêcher aussi d'exiger son " consentement " pour y procéder;
    • interdire à un programmeur de refuser d'être distribué en raison de la technologie utilisée par une EDR;
    • interdire les modalités fixant le prix de détail.
27. En général, ces EDR ont allégué que les interdictions proposées sont insuffisantes pour tenir compte des nombreux types de clauses que les services de programmation peuvent adopter en vue d'éluder les conséquences du choix du consommateur et de faire assumer par les EDR les risques qui y sont liés.
28. Plusieurs services de programmation et d'entités IV recherchaient de façon générale une plus grande souplesse parce qu'à leur avis, les interdictions proposées limiteraient leur capacité de négocier librement et que certaines de ces clauses ne restreindraient pas nécessairement le choix du consommateur. Par exemple, l'IBG a fait valoir que les services de programmation indépendants devraient bénéficier d'exceptions aux interdictions, parce que leur pouvoir commercial est insuffisant pour imposer aux EDR des modalités qui limiteraient de façon importante la souplesse des forfaits.
29. Certains services de programmation désiraient aussi que la clause interdisant les clauses de la nation la plus favorisée soit élargie pour inclure, entre autres choses, les coûts de liaison ascendante.

Décisions du Conseil

30. Les clauses d'interdictions permettent de s'assurer que les services de programmation, particulièrement ceux détenus par des entités IV, ne limitent pas indûment la capacité des EDR de répondre à la demande des abonnés pour un choix et une souplesse accrus et de s'assurer que les ententes ne comportent pas de clauses qui n'ont pas leur place dans un marché juste et concurrentiel.
31. Le Conseil est d'avis que le dossier de la présente instance ne justifie pas qu'en vue d'atteindre ces objectifs, on ajoute de nouvelles interdictions ou qu'on étende la portée de celles déjà proposées. De plus, de telles modifications limiteraient indûment la souplesse dont les parties disposent pour négocier leurs ententes.
32. Le Conseil estime plutôt qu'il convient de modifier le libellé de certaines interdictions à des fins de cohérence et pour assurer une souplesse maximale aux parties qui négocient des ententes, sans pour autant compromettre les objectifs de politique qu'il a énoncés.
33. Par conséquent, le Conseil modifie le libellé de la clause 4.b afin de le rendre cohérent avec celui de la clause 4.a et avec la politique énoncée dans la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96 relative à l'offre de services facultatifs. Cela renvoie précisément au fait qu'à compter de mars 2016, tous ces services devront être offerts par toutes les EDR soit à la carte, soit sous la forme de petits forfaits abordables (sur mesure ou préassemblés), et qu'ils devront être offerts dans ces deux formes au plus tard en décembre 2016. Par conséquent, la clause 4.b se lit maintenant comme suit (modifications en caractères gras) :

    4. Les dispositions suivantes sont interdites dans les ententes d'affiliation entre une entreprise de programmation, une EDR ou une entreprise de médias numériques exemptée :

    b. toute modalité interdisant d'offrir un service de programmation dans un forfait sur mesure ou dans un petit forfait;

Clause d'ancienneté

Positions des parties

34. Plusieurs services de programmation indépendants et entités IV ont questionné l'objectif d'interdire les clauses d'ancienneté. Ils sont d'avis que cette interdiction accorde aux EDR un avantage sur les programmeurs et limite la capacité de ces derniers de négocier librement. Certaines parties ont allégué que permettre une clause d'ancienneté ne limite pas nécessairement le choix des consommateurs. Par exemple, Québecor a fait valoir qu'une clause d'ancienneté peut servir à protéger les consommateurs qui pourraient grâce à celle-ci continuer à recevoir des services au même tarif ou aux mêmes conditions.  
35. L'IBG a demandé que le Conseil clarifie qu'une clause d'ancienneté a pour objet d'empêcher les services de programmation IV d'exiger que les EDR conservent indéfiniment les mêmes forfaits qu'auparavant, et non d'empêcher les parties de reconduire les mêmes modalités, par ailleurs conformes au Code sur la vente en gros. DHX Media a appuyé la position d'IBG et précisé qu'on devrait permettre à deux parties qui y consentent de poursuivre une ancienne entente mutuellement avantageuse sur un forfait.

Décision du Conseil

36. Le dossier révèle que l'interdiction de la clause d'ancienneté telle qu'elle a été proposée a peut-être une portée trop large. Cette interdiction a pour objet d'empêcher les services de programmation d'imposer unilatéralement le maintien d'ententes d'assemblage précédentes, ce qui aurait pour effet de limiter les options d'assemblage des EDR.
37. Une certaine souplesse convient dans les cas où les parties estiment que les ententes existantes sont mutuellement satisfaisantes, à la condition qu'elles n'empêchent pas les EDR de répondre au choix des consommateurs et de respecter par ailleurs leurs obligations en vertu de la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96.
38. Par conséquent, le Conseil révise comme suit la clause interdisant l'imposition unilatérale de clauses d'ancienneté eu égard aux modalités et conditions existantes (modifications en caractères gras) :

    4. Les dispositions suivantes sont interdites dans les ententes d'affiliation entre une entreprise de programmation, une EDR ou une entreprise de médias numériques exemptée :

    c. toute clause d'ancienneté qui impose unilatéralement la distribution aux mêmes modalités et conditions que celles énoncées dans l'entente précédente.

Exigences de renégociation

Positions des parties

39. Plusieurs services de programmation indépendants et entités IV ont aussi questionné l'objectif d'interdire les exigences de renégociation. Certains craignent que cette clause procure un avantage aux EDR par rapport aux programmeurs et limitent la capacité de ces derniers de négocier librement. Selon TFO, ces interdictions vont à l'encontre de la liberté des négociations contractuelles entre les services de programmation et les EDR, ce qui a pour effet de renforcer la position dominante des EDR à l'égard des services de programmation (les services de programmation indépendants en particulier).
40. Certaines parties ont allégué que permettre les exigences de renégociation ne nuit pas nécessairement au choix des consommateurs. Par exemple, Bell a fait valoir que ces exigences pouvaient servir les intérêts des deux parties sans pour autant avoir d'incidence sur l'objectif de favoriser le choix et la souplesse pour les consommateurs.
41. Rogers, par contre, a convenu que les services de programmation ne devraient pas avoir le droit d'exiger de renégocier. Il a cependant recommandé que la clause soit modifiée afin de permettre à ces services d'augmenter le tarif de gros en cas de diminution du taux de pénétration.

Décision du Conseil

42. Le dossier de la présente instance suggère que l'interdiction d'exiger de renégocier telle qu'elle a été proposée a peut-être une portée trop large. L'objectif était d'empêcher les services de programmation de rouvrir de façon arbitraire une entente d'affiliation en raison d'une diminution du nombre d'abonnés, ce qui aurait pu limiter la capacité des EDR de faire preuve de souplesse en matière d'assemblage.
43. Cependant, cette interdiction pourrait aussi avoir des effets imprévus sur les EDR et les services de programmation qui ont choisi de négocier un tarif fixe pour la distribution de leurs services. Cette interdiction a d'abord été envisagée dans le contexte des cartes de pénétration et des cartes de tarification liées au volume (les cartes de volume). S'il existe une carte de tarification, il pourrait ne pas convenir qu'un service de programmation exige de renégocier lorsque son taux de pénétration ou son volume change, parce que ces cartes tiennent vraisemblablement compte de ces variations et de ces modifications de tarif.
44. Cependant, dans le cas d'un modèle à tarif fixe, il serait généralement raisonnable qu'un service de programmation puisse exiger de renégocier une entente compte tenu que ce type de tarif se base généralement sur des présomptions d'assemblages spécifiques.
45. Compte tenu que cette clause pourrait avoir l'effet de diminuer l'attrait des modèles à tarif fixe, le Conseil supprime du Code sur la vente en gros l'interdiction d'exiger de renégocier. Cependant, le caractère raisonnable de cette exigence pourra être examiné au cas par cas, conformément à la clause 5.e du Code sur la vente en gros qui interdit les modalités et conditions déraisonnables qui restreignent la capacité d'une EDR à offrir le choix aux consommateurs.

Seuils minimaux de pénétration, de revenus et d'abonnements

46. Dans l'Avis, le Conseil a déclaré qu'un service de programmation ne devrait pas être en mesure d'imposer le degré de pénétration ni les revenus et d'éluder complètement les conséquences des choix des consommateurs. Il a cependant sollicité des observations sur des circonstances exceptionnelles qui justifieraient l'autorisation des seuils minimaux de taux de pénétration, en particulier pour les services indépendants.
47. Après avoir examiné le dossier public de la présente instance, le Conseil estime qu'il doit entre autres choses déterminer si l'interdiction doit être renforcée et si les services de programmation devraient être autorisés à exiger un seuil minimal de pénétration, de revenus ou de nombre d'abonnés.

Positions des parties

48. Divers radiodiffuseurs indépendants, de même que la SRC, se sont opposés à l'interdiction stricte de seuils minimaux de pénétration. Ils ont allégué que les services de programmation devraient être autorisés à négocier des seuils minimaux de nombre d'abonnés ou de revenus, dans la mesure où ces seuils sont raisonnables sur le plan commercial, parce que cela favorisera les objectifs de politique de radiodiffusion sans pour autant avoir une incidence significative sur le choix des consommateurs. L'IBG et la SRC ont fait valoir qu'adopter une exception à l'égard des services de programmation indépendants serait plus efficace sur le plan administratif que traiter de nombreuses demandes d'exception.
49. La plupart des EDR indépendantes étaient favorables à une interdiction plus stricte. Elles ont recommandé que le libellé soit modifié pour aussi interdire les seuils minimaux de revenus, parce que toute forme de revenu garanti est incompatible avec le principe de partage des risques et va à l'encontre de l'objectif d'offrir aux consommateurs davantage de choix et de souplesse.
50. Certaines EDR indépendantes ont déclaré qu'il pourrait convenir d'accorder des exceptions aux services de programmation indépendants, mais de façon très limitée. MTS et TELUS ont proposé d'appliquer aux demandes d'exception à l'interdiction générale les critères utilisés lors des demandes de distribution au service de base (c.-à-d. la distribution en vertu de l'article 9(1)h) de la Loi).
51. Le Centre pour la défense de l'intérêt public (CDIP) s'est déclaré en faveur d'une interdiction stricte en alléguant qu'aucune exception ne devrait être accordée parce cela nuirait grandement au choix des consommateurs, sans pour autant réaliser les objectifs du système de radiodiffusion relatifs à l'offre de davantage de diversité et d'innovation.
52. Québecor et Shaw étaient aussi favorables à une interdiction plus stricte des seuils minimaux de pénétration. Québecor a recommandé que cette interdiction s'étende aux niveaux de revenus. Par contre, Bell, Rogers et Corus se sont opposés à une interdiction stricte en faisant valoir que des seuils minimaux de pénétration sont raisonnables dans certaines circonstances et devraient donc être permis, et ce, non seulement à l'égard des services de programmation indépendants.
53. Turner Broadcasting a déclaré que les seuils minimaux de pénétration devraient être autorisés lorsqu'ils sont à l'avantage mutuel des parties et que cette question devrait plutôt se trouver dans la section " Pratiques déraisonnables ".

Décision du Conseil

54. L'objectif de cette clause est d'empêcher un service de programmation d'être en mesure d'imposer un seuil minimal de pénétration et par conséquent d'éluder les conséquences du choix des consommateurs. Par exemple, un seuil minimal de pénétration de 20 % oblige une EDR à veiller à ce que 20 % de ses abonnés s'abonnent au service ou, à défaut, à absorber le coût.
55. Selon le Conseil, cette interdiction devrait être plus stricte afin d'empêcher aussi un service de programmation d'établir des seuils minimaux de revenus. Cette modification est conforme aux politiques du Conseil favorables au choix des consommateurs et au principe du partage des risques entre les services de programmation et les EDR. En effet, lorsqu'un service de programmation bénéficie d'un seuil minimal de revenus, il est indûment protégé des conséquences du choix des consommateurs. Un tel seuil pourrait aussi transférer indûment à l'EDR le risque des décisions d'affaires du service de programmation.
56. Le dossier de la présente instance justifie l'adoption d'une exception à l'égard des services de programmation indépendants canadiens en ce qui concerne les seuils minimaux de pénétration, de revenus ou d'abonnements étant donné que cela représente vraisemblablement un avantage général pour le système (a) en leur permettant de respecter leurs exigences de programmation et (b) en leur accordant une mesure de soutien ultimement favorable à la diversité au sein du système, et ce, avec une incidence minimale sur le choix des consommateurs.
57. Le fait de permettre aux services de programmation indépendants de négocier ce type de clauses est moins lourd sur le plan administratif que traiter les demandes d'exception. Procéder ainsi offre aussi aux parties la souplesse de négocier et d'établir des seuils minimaux de pénétration, de revenus ou d'abonnements d'une façon raisonnable sur le plan commercial et qui reflète le marché.
58. Compte tenu de ce qui précède, le Conseil modifie la clause 4.h (maintenant 4.g) du Code sur la vente en gros, qui se lit maintenant comme suit (modifications en caractères gras) :

    4. les dispositions suivantes sont interdites dans les ententes d'affiliation entre une entreprise de programmation, une EDR ou une entreprise de médias numériques exemptée :

    h. tout seuil minimum pour le taux de pénétration, le taux de revenu ou le nombre d'abonnés, sauf s'il est négocié par un service de programmation indépendant.

Cartes de tarification liées à la pénétration

59. Les cartes de pénétration établissent différents tarifs de gros selon la part de la base d'abonnés d'une EDR qui revient à un service de programmation. En règle générale, plus la pénétration est faible, plus le tarif de gros est élevé.
60. Dans l'Avis, le Conseil a énoncé la clause suivante à l'égard des cartes de pénétration :

    5. Une entreprise de programmation, EDR ou entreprise de médias numériques exemptée ne doit pas imposer à une partie contractante des modalités et conditions de distribution de programmation qui soient déraisonnables sur le plan commercial, telles que :

    c. l'imposition d'une carte de tarification déraisonnable liée à la pénétration 

61. Le Conseil a aussi énoncé son avis sur les circonstances dans lesquelles une carte de pénétration serait généralement jugée déraisonnable :
    • elle est injustifiable sur le plan commercial ou est anticoncurrentielle;
    • elle force la distribution d'un service au volet de base ou dans un forfait incompatible avec le thème ou le prix établi du service;
    • elle isole entièrement un service de programmation des conséquences des choix exercés par les consommateurs.
62. De plus, le Conseil a exprimé l'avis préliminaire selon lequel une carte de pénétration qui cherche à pleinement compenser les pertes de revenus publicitaires devrait, elle aussi, être considérée déraisonnable. Il a également invité les parties à faire part de leurs observations sur ce qui pourrait être une carte de pénétration déraisonnable et les critères qui devraient servir à cette évaluation.
63. Après avoir examiné le dossier public de la présente instance eu égard aux cartes de pénétration, le Conseil estime qu'il doit déterminer s'il devrait clarifier davantage ce qui constitue le " caractère déraisonnable " d'une carte de pénétration.

Positions des parties

64. Pour ce qui est des cartes de pénétration, les radiodiffuseurs indépendants voulaient davantage de souplesse pour les services de programmation indépendants. De façon générale, ils étaient en faveur d'une carte de pénétration visant à pleinement compenser les pertes d'abonnés parce que, selon eux, un revenu plancher est essentiel afin d'inciter les EDR à placer ces services dans les forfaits thématiques et préassemblés appropriés, et à leur procurer ainsi un soutien commercial juste. En signalant qu'ils doivent assumer des frais fixes de programmation, les radiodiffuseurs ont fait valoir que les cartes de pénétration leur assurent des revenus stables, ce qui leur permet d'investir dans la programmation.
65. Les EDR indépendantes ont généralement plaidé en faveur de limites plus strictes que celles proposées dans l'Avis relativement aux cartes de pénétration. Elles ont allégué que les cartes de tarification devraient refléter un partage équitable des risques et que les plus petites EDR indépendantes ne devraient pas assumer les risques et les coûts liés à l'étendue du choix des consommateurs et à leurs conséquences sur les services de programmation.
66. Certaines de ces EDR se sont opposées à toute forme de cartes de pénétration visant une pleine compensation. Selon elles, toute carte de pénétration visant à pleinement compenser une perte d'abonnés ou de revenus publicitaires isole un service de programmation des conséquences des choix exercés par les consommateurs, décourage les assemblages sur mesure et dissuade les services de programmation d'améliorer leur produit. Ces EDR craignaient qu'on permette aux entités IV d'utiliser des cartes de pénétration visant à compenser pleinement la perte d'abonnés, parce que, dans ce cas, les EDR assumeraient à tort la totalité des risques, alors que les entités IV pourraient générer et maximiser des revenus provenant d'autres sources.
67. Le Bureau de la concurrence a indiqué que le Conseil devrait tenir compte de cinq facteurs afin de déterminer le caractère raisonnable d'une carte de pénétration :
    • si la carte permet à une EDR et à un service de programmation de partager les risques potentiels et les coûts liés à la faible pénétration d'un service de programmation dans un environnement de choix et de souplesse accrus;
    • si la carte s'applique à un service de programmation indépendant ou à un service de programmation IV;
    • si la carte s'appliquant à un service de programmation IV fait augmenter le coût des EDR concurrentes au-delà de celui de l'EDR IV à laquelle il est lié;
    • si la carte s'applique à un service de programmation estimé incontournable;
    • si la carte s'applique à un service de programmation ayant récemment obtenu une licence et, dans ce cas, la durée d'application de cette carte.
68. Dans sa réplique, le CDIP s'est déclaré en faveur de cette proposition et a allégué que le Conseil devrait préciser clairement ce qui constitue une carte de pénétration déraisonnable.
69. Rogers et Shaw ont allégué qu'une carte de pénétration visant à compenser le nombre d'abonnés devrait en général être jugée raisonnable. Plus particulièrement, Rogers a allégué que plusieurs EDR indépendantes qui proposent des limites additionnelles relatives aux cartes de pénétration tentent d'éluder les risques en les faisant assumer par les services de programmation, ce qui n'est ni juste, ni équilibré. Selon Shaw, dans certaines circonstances, les cartes de pénétration visant à pleinement compenser la perte de revenus publicitaires pourraient être appropriées, par exemple dans le cas où un service génère peu ou pas de tels revenus.
70. Par contre, Corus et Bell se sont déclarés contre des règles normatives à l'égard des cartes de pénétration. Selon Corus, le caractère raisonnable des cartes ne peut être établi en ayant recours à un processus réglementaire parce qu'il existe un trop grand nombre de facteurs relatifs au marché et de circonstances propres à chaque négociation. Bell a allégué qu'on ne doit pas interdire strictement et de façon préventive certaines structures de tarification, parce que toute évaluation du caractère raisonnable d'un tarif se fonde nécessairement sur des faits précis. Il fait cependant valoir qu'une carte de pénétration visant à pleinement compenser le nombre d'abonnés ne doit pas être interdite. Selon lui, une EDR qui assume des coûts fixes pour un service de programmation aura un intérêt économique à l'offrir de la manière la plus efficace et rentable possible.
71. Québecor, quant à lui, s'est opposé à toute forme de carte de pénétration visant la compensation pleine et a allégué qu'une carte de pénétration doit refléter le marché linguistique (c.-à-d. que les cartes d'un marché de langue française doivent être différentes de celles d'un marché de langue anglaise).

Décisions du Conseil

72. Le Conseil estimera généralement déraisonnable une carte de pénétration qui :
    • ne peut être justifiée sur le plan commercial ou est anticoncurrentielle;
    • force la distribution d'un service au volet de base ou dans un forfait incompatible avec le thème ou le prix établi du service;
    • isole un service de programmation des conséquences des choix exercés par les consommateurs.
73. Une carte de pénétration qui cherche à compenser pleinement les pertes de revenus publicitaires est un exemple de carte déraisonnable parce qu'elle a pour effet d'isoler un service de programmation des conséquences des choix des consommateurs.
74. En ce qui concerne les cartes de pénétration qui cherchent à compenser pleinement des pertes de revenus d'abonnés, le dossier de la présente instance justifie de les autoriser, dans certaines circonstances restreintes, en vue de procurer aux services de programmation une certaine stabilité de revenus afin de faire en sorte qu'ils soient en mesure de respecter leurs obligations de programmation.
75. Cela peut particulièrement être le cas des services de programmation indépendants qui non seulement ont moins d'occasions de profiter de revenus additionnels par l'interfinancement d'autres activités, mais ont aussi des revenus publicitaires moindres, ce qui les rend plus vulnérables à la diminution des revenus d'abonnés.
76. Dans le but de s'assurer que les cartes de pénétration qui cherchent à compenser le nombre d'abonnés se limitent aux cas où elles sont nécessaires d'un point de vue de politique publique, le Conseil estime approprié d'évaluer ce type de cartes au cas par cas. Tel qu'indiqué dans le bulletin d'information de radiodiffusion 2015-440^{Retour à la référence de la note de bas de page 4}, le Conseil adoptera les cinq facteurs proposés par le Bureau de la concurrence afin d'évaluer le caractère raisonnable des cartes de pénétration, le cas échéant. Ces facteurs permettront au Conseil d'examiner une carte de pénétration en tenant notamment compte, entre autres, du fait qu'elle est ou non imposée par une entité IV, de ses conséquences dans le marché et sur le partage des risques et des coûts dans un environnement de choix et de souplesse accrus.  

Assemblage et commercialisation de services de programmation indépendants

77. Dans l'Avis, le Conseil a établi les clauses suivantes sur l'assemblage des services de programmation indépendants (les clauses sur l'assemblage) :

    7. Lorsqu'une EDR offre des forfaits préassemblés ou thématiques, un service de programmation indépendant, sauf s'il s'agit d'un service réservé aux adultes, doit être offert à l'intérieur d'au moins un forfait en plus d'être offert sur une base individuelle.

    8. Lorsqu'une EDR réunit des services de programmation liés dans des forfaits thématiques, elle doit également y inclure tous les services de programmation indépendants pertinents.

    9. Un service de programmation indépendant doit, à moins que les parties en conviennent autrement, être inclus dans le meilleur forfait préassemblé ou thématique possible, compatible avec son thème et sa programmation.

78. Le Conseil a également établi la clause suivante relative à la commercialisation des services de programmation indépendants (les clauses sur la commercialisation) :

    10. Un service de programmation doit recevoir de l'EDR un soutien en matière de commercialisation qui soit comparable à celui qu'elle accorde à d'autres services semblables ou qui lui sont liés.

79. Ces clauses visent à fournir un certain soutien aux services de programmation indépendants pour favoriser leur découvrabilité et leur capacité à offrir leur programmation aux Canadiens selon des modalités justes, contribuant ainsi à la diversité accrue du système et, ultimement, à accroître le choix proposé aux Canadiens.
80. Après examen du dossier public de la présente instance eu égard à l'assemblage et à la commercialisation des services de programmation indépendants, le Conseil estime qu'il doit se pencher sur les questions suivantes :
    • la clarification de certaines expressions;
    • l'applicabilité des clauses sur l'assemblage aux services de télévision payante à supplément;
    • l'applicabilité des clauses sur l'assemblage aux services en langue tierce;
    • l'applicabilité des clauses sur l'assemblage aux services à caractère religieux à point de vue unique.

Clarification de certaines expressions

Positions des parties

81. Plusieurs parties ont recommandé que le Conseil précise le sens à donner aux expressions " pertinent " et " meilleur disponible " pour qualifier des forfaits préassemblés et thématiques dans les clauses sur l'assemblage, ainsi qu'aux expressions " comparable " et " semblables ou qui lui sont liés " dans les clauses sur la commercialisation. Shaw s'est opposé à cette recommandation en faisant valoir qu'il ne faut pas entraver la discrétion du Conseil d'interpréter le Code sur la vente en gros, avant que des différends ne lui soient soumis.
82. En plus de recommander que le Conseil définisse clairement les critères, certains radiodiffuseurs indépendants ont fait valoir que ces critères ne devraient inclure aucune donnée relative à l'auditoire ou aux abonnés étant donné qu'il s'agirait d'un argument circulaire puisque ces chiffres dépendent eux-mêmes largement de l'assemblage et de la commercialisation d'un service. Par ailleurs, Shaw et TELUS, ainsi que d'autres EDR, ont fait valoir que les critères devraient tenir compte de l'auditoire et de la popularité d'un service.
83. Enfin, certains intervenants ont proposé d'ajouter la langue du service à la liste des critères, dans le but de déterminer le bon forfait et de s'assurer que les forfaits demeurent conformes à l'objectif de préserver les choix de l'abonné.

Décision du Conseil

84. Il est préférable de ne pas adopter une définition stricte des expressions " pertinent ", " comparable ", " semblables ou qui lui sont liés " mais plutôt de décider de leur sens au cas par cas, selon le contexte d'une négociation ou d'un différend. Le Conseil tiendra compte de l'équilibre à maintenir entre les objectifs de diversité des voix et de choix des consommateurs, le cas échéant.
85. En ce qui a trait à l'expression " meilleur forfait disponible ", le Conseil a indiqué dans la décision de radiodiffusion 2012-672 que " la différence entre les taux de pénétration des forfaits ne devrait pas en soi être suffisante pour conclure à une préférence ou un désavantage indu ". Le Conseil demeure d'avis que cette expression ne signifie pas forcément le forfait ayant la plus grande pénétration, puisque cette interprétation serait contraire aux objectifs de choix des consommateurs énoncés dans la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96. Cela dit, il peut arriver que, dans un cas donné, le " meilleur forfait disponible " dans lequel un service de programmation indépendant doit être assemblé, soit celui qui a la plus forte pénétration, si cette interprétation permet de trouver un équilibre entre les objectifs de la diversité des voix et du choix des consommateurs.
86. Par ailleurs, le Conseil estime approprié, tant du point de vue du consommateur que du point de vue commercial, d'ajouter la langue du service à la liste des critères. Par conséquent, cette clause se lit maintenant comme suit (modifications en caractères gras) :

    9. Un service de programmation indépendant doit, à moins que les parties en conviennent autrement, être inclus dans le meilleur forfait préassemblé ou thématique possible, compatible avec son thème, sa programmation et sa langue.

Applicabilité des clauses sur l'assemblage aux services de télévision payante à supplément

Positions des parties

87. Allarco a fait valoir que les clauses sur l'assemblage devraient s'appliquer à son service de télévision payante à supplément, Super Channel, même si jusqu'à maintenant ce type de service a surtout été offert sur une base individuelle.
88. Shaw et Rogers ont répliqué que les clauses sur l'assemblage ne devraient pas s'appliquer aux services qui ont toujours été offerts sur une base individuelle, parce que leur intégration à un forfait ferait augmenter les prix aux consommateurs et irait à l'encontre de l'objectif du Conseil d'assouplir les conditions de distribution pour les consommateurs.

Décision du Conseil

89. Les services de télévision payante à supplément (The Movie Network (TMN) et Super écran de Bell, Movie Central de Corus et Super Channel^{Retour à la référence de la note de bas de page 5} d'Allarco) ont toujours été vendus sur une base individuelle par la plupart des EDR. L'application des clauses sur l'assemblage du Code sur la vente en gros imposerait à toutes les EDR qui offrent des forfaits préassemblés ou thématiques d'offrir Super Channel, seul canal indépendant à supplément, dans au moins un forfait.
90. Le Conseil estime que l'offre de services de télévisions payante indépendants à supplément dans des forfaits thématiques contribuerait à sa découvrabilité et donnerait aux consommateurs une option additionnelle. De plus, étant donné que tous les services devront être offerts à la carte d'ici décembre 2016, aucun consommateur ne sera obligé de s'abonner à un service de télévision payante indépendant à supplément pour recevoir un service intégré verticalement payant à supplément.
91. Par conséquent, le Conseil conclut que les clauses sur l'assemblage doivent s'appliquer à la distribution de services de télévision payante à supplément.

Applicabilité des clauses sur l'assemblage aux services en langue tierce

Positions des parties

92. Rogers a fait valoir que les clauses sur l'assemblage du Code sur la vente en gros ne devraient pas s'appliquer aux services canadiens en langue tierce, avançant que le nouveau ratio 1:1, annoncé dans la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96^{Retour à la référence de la note de bas de page 6}, fournira un appui suffisant aux services indépendants en langue tierce. Pour sa part, Ethnic Channels Group Limited a souligné que, puisque c'est la distribution de services non canadiens qui déclenche l'application du ratio d'assemblage 1:1, les services canadiens en langue tierce pourraient être désavantagés. Selon l'IBG, les clauses 8 et 9 du Code sur la vente en gros devraient s'appliquer de la même façon à tous les services, y compris ceux en langue tierce.

Décision du Conseil

93. Selon le Conseil, Rogers n'a pas démontré comment les clauses sur l'assemblage énoncées dans le Code sur la vente en gros sont incohérentes ou superflues au regard du ratio 1:1 énoncé dans la politique réglementaire de radiodiffusion 2015-96. Au contraire, les clauses sur l'assemblage feront en sorte que des services canadiens en langue tierce seront inclus dans le meilleur forfait préassemblé ou thématique possible, compatible avec son thème, sa programmation et sa langue, sans tenir compte de la présence de services non canadiens dans ce forfait. Par conséquent les clauses sur l'assemblage s'appliqueront aux services en langue tierce.

Applicabilité des clauses sur l'assemblage aux services à caractère religieux à point de vue unique ou limité

Positions des parties

94. MTS et Sasktel ont proposé d'exclure les services à caractère religieux à point de vue unique ou limité de l'application des clauses sur l'assemblage, parce qu'ils ont toujours été offerts sur une base individuelle seulement ou dans des forfaits de services similaires.

Décision du Conseil

95. L'article 26 du Règlement sur la distribution de radiodiffusion restreint la diffusion de divers types de services à caractère religieux, de façon à ce qu'un titulaire ne soit autorisé à les distribuer dans un bloc de services de programmation qu'à la condition que ce bloc soit composé d'un ou plusieurs autres de ces services. Le Conseil estime donc approprié d'exclure de la clause 7 les types de services de programmation à caractère religieux décrits à l'article 26 du Règlement sur la distribution de radiodiffusion.
96. Par conséquent, le Conseil révise la clause 7 du Code sur la vente en gros qui se lit maintenant comme suit (modifications en caractères gras) :

    7. Lorsqu'une EDR offre des forfaits préassemblés ou thématiques, un service de programmation indépendant doit être offert à l'intérieur d'au moins un forfait en plus d'être offert sur une base individuelle, sauf s'il s'agit d'un service de programmation indiqué aux articles 25 et 26 du Règlement sur la distribution de radiodiffusion.

Accès multiplateforme

97. Dans l'Avis, le Conseil a noté que les Canadiens se tournent de plus en plus vers Internet et vers d'autres plateformes pour accéder à la programmation au lieu du téléviseur traditionnel. Il a souligné la nécessité, pour l'industrie de la radiodiffusion, de poursuivre des stratégies multiplateformes créatives pour pouvoir intéresser et rejoindre les auditoires.
98. Le Code de déontologie imposait aux EDR IV de fournir l'accès aux services de programmation indépendants. Par conséquent, le Conseil a estimé approprié d'insérer une telle clause dans le Code sur la vente en gros, ainsi que d'autres clauses afin d'assurer aux EDR indépendantes leur accès au contenu, et d'éviter des modalités et conditions déraisonnables qui empêcheraient un service de programmation de fournir l'accès à sa programmation sur des plateformes de distribution multiples.
99. Dans l'Avis, le Conseil a donc énoncé les clauses suivantes à l'égard de l'accès multiplateforme :

    5. Une entreprise de programmation, EDR ou entreprise de médias numériques exemptée ne doit pas imposer à une partie contractante des modalités et conditions de distribution de programmation qui soient déraisonnables sur le plan commercial, telles que :

    f. l'imposition des modalités et conditions déraisonnables qui empêcheraient un service de programmation de fournir l'accès à sa programmation sur des plateformes multiples de distribution.

    11. Lorsqu'une EDR rend les services de programmation qui lui sont liés accessibles sur de multiples plateformes de distribution, elle doit offrir aux services de programmation indépendants des modalités d'accès raisonnables fondées sur la juste valeur marchande. (clause sur l'accès multiplateforme)

    12. Lorsqu'un service de programmation fournit de la programmation sur de multiples plateformes de distribution à une EDR liée, il doit offrir à d'autres EDR des modalités raisonnables fondées sur la juste valeur marchande pour les droits multiplateformes non linéaires, en même temps que les droits linéaires, et fournir ce contenu en temps opportun. (clause sur les droits multiplateformes)

100. Après examen du dossier public de la présente instance eu égard aux clauses ci-dessus, le Conseil estime qu'il doit se pencher sur les questions suivantes :
     • Est-il nécessaire de clarifier l'expression " modalités et conditions déraisonnables " dans la clause 5.f et de prévoir l'application réciproque de cette clause aux EDR?
     • La clause sur les droits d'accès multiplateforme devrait-elle s'appliquer uniquement au contenu diffusé par un service de programmation linéaire?

Clarification d'expressions et ajout d'une clause de réciprocité pour les EDR

101. La clause 5.f vise à assurer que toutes les EDR et les services de programmation travaillent ensemble afin de permettre aux Canadiens d'accéder à la programmation sur des plateformes multiples.
102. Afin d'atteindre cet objectif, l'Avis énonce que les services de programmation devraient, dans le cadre de leur stratégie de programmation multiplateforme, fournir aux EDR un accès raisonnable à leur programmation. De la même façon, les EDR ne doivent pas restreindre indûment la capacité des services de programmation à tenter de nouvelles méthodes d'offre de contenu et à le fournir à leurs abonnés dans de nouvelles façons sur de multiples plateformes.

Positions des parties

103. Rogers a pressé le Conseil d'adopter des principes clairs permettant de déterminer si une partie propose des modalités et conditions multiplateformes déraisonnables. Shaw a fait valoir que le Code sur la vente en gros devrait prévoir des clauses imposant des modalités normalisées pour l'industrie, de façon à ce que les services de programmation ne seraient pas autorisés à proposer des modalités spécifiques qui mineraient les efforts des EDR pour inclure leurs services dans des offres multiplateformes.
104. Plus particulièrement, plusieurs EDR indépendantes ont recommandé que l'obligation énoncée dans la clause 5.f soit appliquée de façon réciproque. Par exemple, TELUS et VMédia (avec le soutien de Rogers) ont proposé d'ajouter à cette clause du texte à l'effet que " des modalités qui restreignent la capacité d'une EDR à distribuer de la programmation sur de multiples plateformes " soient vues comme déraisonnables. La Canadian Cable Systems Alliance (CCSA) et Zazeen Inc. (Zazeen) ont fait une proposition similaire mais en précisant qu'elle devrait constituer une clause distincte ajoutée au Code sur la vente en gros.
105. Les radiodiffuseurs indépendants ont proposé les exemples suivants de modalités et conditions déraisonnables :
     • toute condition qui enlèverait la capacité d'un service de programmation indépendant à exploiter son propre contenu sur ses propres plateformes non linéaires;
     • le défaut de fournir une compensation distincte et raisonnable;
     • la facturation par une EDR de tarifs d'accès excessifs pour " l'autorisation " ou " l'authentification " d'un service.

Décision du Conseil

106. Selon le Conseil, compte tenu de l'évolution constante de l'environnement de la distribution multiplateforme, l'expression " modalités et conditions déraisonnables " ne devrait pas être strictement définie. Elle devrait plutôt demeurer souple de façon à ce que les parties disposent de la latitude nécessaire pour s'adapter et innover dans un environnement en évolution rapide.
107. Il est préférable de laisser les services de programmation et les EDR négocier les modalités et conditions de la distribution multiplateforme, car ils peuvent mieux évaluer leurs situations commerciales et déterminer comment poursuivre leurs stratégies multiplateformes dans un marché concurrentiel. Lorsque nécessaire, toute question relative à la négociation de telles modalités et conditions, y compris en matière de compensation, peut être renvoyée au Conseil et sera évaluée au cas par cas.
108. Tel que susmentionné, l'un des objectifs énoncé dans l'Avis vise à assurer que les EDR et les services de programmation soient en mesure de poursuivre des stratégies multiplateformes. Par conséquent, et compte tenu des préoccupations de plusieurs EDR concernant la difficulté occasionnelle d'obtenir les droits de distribution non linéaires, le Conseil estime approprié d'ajouter une mesure de protection réciproque pour les EDR. Ainsi, la clause 5.f du Code sur la vente en gros, qui se lit à présent comme suit (modifications en caractères gras) :

     5. Une entreprise de programmation, EDR ou entreprise de médias numériques exemptée ne doit pas imposer à une partie des modalités et conditions de distribution de programmation qui soient déraisonnables sur le plan commercial, telles que :

     f. l'imposition de modalités et conditions déraisonnables qui empêcheraient un service de programmation ou une EDR de fournir de la programmation sur des plateformes multiples de distribution.

Applicabilité de la clause sur les droits multiplateformes

109. La clause 12 porte sur la négociation des droits multiplateformes pour les EDR non IV lorsque ces droits sont partagés entre les volets EDR et programmation d'une même entité IV.

Positions des parties

110. En général, les EDR, et en particulier les EDR indépendantes, estiment que les droits multiplateformes sont essentiels pour attirer et fidéliser la clientèle, et que par conséquent ils ne doivent pas être considérés comme un volet de revenus supplémentaires. Certaines parties craignent que la clause 12 puisse être interprétée de façon à ce qu'elle s'applique aux services de programmation non linéaires (soit les services vidéo en ligne).
111. TELUS a fait valoir que les services doivent offrir des facilités identiques ou équivalentes à toutes les EDR d'obtenir tous les droits de distribution multiplateforme liés à leurs propres services, afin que les consommateurs aient une réelle possibilité d'accéder à la programmation qui leur convient chez le fournisseur de leur choix. La CCSA et Zazeen ont fait valoir que si les consommateurs paient pour la programmation linéaire, ils devraient pouvoir y accéder à partir de n'importe quel appareil pour le même prix de base.
112. VMédia a fait valoir que si une entité IV fournit sans frais à ses clients un contenu multiplateforme, on peut en déduire que cette entité IV l'a également obtenu gratuitement et qu'elle devrait donc l'offrir aux EDR indépendantes gratuitement, ou au mieux, au coût marginal de la fourniture de ce contenu dans ce format à ces EDR. Sogetel a proposé que l'on considère déraisonnable qu'un service de programmation facture un supplément à une EDR pour la distribution multiplateforme d'un contenu linéaire qu'elle a acquis et qu'elle distribue sur sa propre plateforme de média numérique.

Décision du Conseil

113. La clause sur les droits multiplateformes est l'adaptation d'une condition de licence imposée à Bell à la suite de son acquisition d'Astral^{Retour à la référence de la note de bas de page 7}. L'objectif de cette condition de licence était d'éviter tout éventuel comportement anticoncurrentiel. Précisément, l'obligation imposée à Bell de négocier ses droits multiplateformes non linéaires avec d'autres EDR visait à assurer la fourniture efficace de programmation à des tarifs abordables, ainsi que des conditions de distribution raisonnables, ce qui profitera globalement à la disponibilité et à la diversité de la programmation offerte aux Canadiens.
114. La clause actuelle établie dans le Code sur la vente en gros exige que tous les services de programmation IV offrent des modalités raisonnables pour la distribution de leur programmation sur une base multiplateforme aux EDR non liées en même temps que leurs droits linéaires, et qu'ils en fournissent le contenu rapidement.
115. Le dossier de la présente instance démontre que l'accès à la programmation pour distribution sur une base multiplateforme selon des modalités raisonnables est une stratégie de plus en plus essentielle pour gagner et fidéliser les clients. La disponibilité d'une telle programmation sur les plateformes non linéaires d'autres EDR favorise aussi le choix des consommateurs puisque les Canadiens devraient pouvoir accéder à un contenu sur la plateforme de leur choix et avec le fournisseur de services qu'ils ont choisi. Le Conseil maintient donc le libellé de la clause 12 tel qu'il est énoncé dans l'Avis. Cependant, pour des raisons de clarté, cette clause ne s'applique pas quand la programmation est fournie uniquement sur une base non linéaire comme le prévoit, par exemple, la politique relative aux VSDH.

Ententes d'affiliation

116. Bell, Corus et Rogers, ainsi que les EDR qui distribuent des services de nouvelles nationales de catégorie C, doivent soumettre une demande de règlement de différend 120 jours avant l'expiration de leurs ententes d'affiliation (la règle des 120 jours). Ces entités, à l'exception de Rogers, sont également tenues, par condition de licence, de déposer auprès du Conseil leurs ententes d'affiliation dans les cinq jours de leur signature.
117. Dans l'Avis, le Conseil a établi les clauses suivantes relatives aux ententes d'affiliation :

     13. Si une EDR n'a pas renouvelé une entente d'affiliation dont elle est une partie avec un service de programmation 120 jours avant la date d'expiration de cette entente, et si l'autre partie au contrat a confirmé par écrit son intention de renouveler l'entente, les parties doivent renvoyer l'affaire au Conseil et se soumettre au processus de règlement des différends en vertu des articles 12 à 15 du Règlement sur la distribution de radiodiffusion.

     14. Les parties doivent déposer auprès du Conseil toute entente conclue avec un service de programmation dans les cinq jours de sa signature par les parties.

     15. Dans les 120 jours suivant le lancement d'un service de programmation, les parties doivent déposer auprès du Conseil toutes les ententes desquelles elles sont une partie avec le service de programmation.

118. Après examen du dossier public de la présente instance eu égard aux ententes d'affiliation, le Conseil estime qu'il doit se pencher sur les questions suivantes :
     • La règle des 120 jours s'applique-t-elle si une EDR ne prévoit pas renouveler une entente?
     • La règle des 120 jours devrait-elle s'appliquer aux ententes d'affiliation caduques?
     • D'autres modifications ou clarifications à la clause sur les ententes d'affiliation sont-elles nécessaires?

Application de la règle des 120 jours lorsqu'une EDR ne prévoit pas renouveler une entente

Positions des parties

119. En ce qui a trait à la règle des 120 jours établie dans la clause 13, plusieurs parties ont fait valoir que le libellé proposé sous-entend que la décision de renouvellement appartient aux services de programmation. Eastlink, par exemple, a proposé de clarifier la clause afin que celle-ci n'empêche pas une EDR de cesser la distribution d'un service de programmation ou de renoncer au renouvellement d'une entente. Dans le même esprit, Cogeco a proposé que l'obligation pour les parties de soumettre un différend au Conseil soit assortie d'une confirmation écrite préalable des deux parties de leur intention de renouveler leur entente. Zazeen et TELUS ont également soulevé des préoccupations en ce sens.  
120. Pelmorex s'est opposé à ces deux propositions en alléguant qu'elles donneraient aux grandes EDR un certain pouvoir sur les services de programmation indépendants et forceraient un service indépendant à accepter les modalités d'une EDR.

Décision du Conseil

121. Le Conseil estime approprié de préciser, dans la clause 13, qu'un règlement de différend est engagé seulement lorsque les deux parties (le service de programmation et l'EDR) prévoient renouveler l'entente. Par conséquent, la clause 13 doit maintenant se lire comme suit (modifications en caractères gras) :

     13. Si une EDR n'a pas renouvelé une entente d'affiliation dont elle est une partie avec un service de programmation 120 jours avant la date d'expiration de cette entente, et si les deux parties au contrat ont confirmé par écrit leur intention de renouveler l'entente, les parties doivent renvoyer l'affaire au Conseil et se soumettre au processus de règlement des différends en vertu des articles 12 à 15 du Règlement sur la distribution de radiodiffusion.

Application de la règle des 120 jours aux ententes caduques

Positions des parties

122. Plusieurs entités indépendantes ont soulevé la question du traitement des ententes d'affiliation qui expirent avant l'entrée en vigueur du Code sur la vente en gros. Par exemple, les radiodiffuseurs comme l'IBG, la SRC, Blue Ant et Allarco ont fait valoir que les ententes d'affiliation expirées ou qui expireront avant le 31 décembre 2015 devraient être renvoyées au Conseil pour règlement de différends.
123. Shaw était cependant contre cette proposition qui, selon lui, augmenterait le fardeau administratif.

Décision du Conseil

124. La règle des 120 jours est conçue afin de favoriser des négociations commerciales justes et de réduire les risques pour les plus petits exploitants en leur évitant de solliciter proactivement la collaboration du Conseil, ainsi qu'en réduisant les délais de négociation et l'éventuelle réclamation de paiements.
125. Pour assurer l'atteinte de ces objectifs, cette clause s'applique aux ententes expirées ou caduques, ainsi qu'aux ententes de principe ou toutes autres modalités en vertu desquelles un service est distribué en absence d'une entente d'affiliation signée.

Autres modifications aux clauses sur les ententes d'affiliation

Positions des parties

126. Diverses parties ont proposé des modifications ou clarifications au libellé des clauses sur les ententes d'affiliation, y compris celles-ci :
     • dans les clauses 14 et 15, le remplacement du mot " parties " par " EDR " pour éviter le double dépôt des ententes d'affiliation de la part des EDR et des services de programmation;
     • dans la clause 14, le remplacement du délai de cinq jours par un délai de dix jours;
     • dans la clause 15, le remplacement du mot " ententes " par " ententes d'affiliation ";
     • possibilité de dépôt d'une " entente d'affiliation cadre " à la place des ententes individuelles;

Décisions du Conseil

127. Le Conseil estime que d'un point de vue administratif, certaines des modifications proposées sont appropriées. Par conséquent, il remplace " parties " par " EDR " dans les clauses 14 et 15, afin d'éviter le double dépôt des ententes de la part des EDR et des services de programmation. La clause 14 est aussi modifiée afin d'accorder aux parties dix jours ouvrables pour déposer leurs ententes auprès du Conseil, au lieu des cinq jours ouvrables proposés.
128. De plus, le Conseil précise que le dépôt d'une entente d'affiliation cadre, lorsqu'applicable, est acceptable puisque ce type d'entente réduit le fardeau administratif, particulièrement pour les plus petites EDR.
129. Cependant, le Conseil estime approprié de conserver le mot " ententes " dans la clause 15, plutôt que d'adopter l'expression " ententes d'affiliation ", puisque l'expression actuelle couvre tous les types d'entente en place entre les parties (p. ex. une lettre de conditions, un protocole d'entente, ou un accord de principe).
130. Par conséquent, les clauses 14 et 15 du Code sur la vente en gros se lisent maintenant comme suit (modifications en caractères gras) :

     14. Une EDR doit déposer auprès du Conseil toute entente d'affiliation conclue avec un service de programmation dans les dix jours ouvrables de sa signature par les parties.

     15. Dans les 120 jours suivant le lancement d'un service de programmation, une EDR doit déposer auprès du Conseil toutes les ententes desquelles elle est une partie avec le service de programmation.

Autres modifications ou clarifications au Code sur la vente en gros

Positions des parties

131. Des parties ont demandé que d'autres modifications ou clarifications diverses soient apportés au Code sur la vente en gros, y compris celles-ci :
     • ajouts ou modifications aux critères de juste valeur marchande;
     • établissement des seuils ou limites du caractère déraisonnable à l'égard des cartes de tarification liées au volume;
     • modifications à la clause sur les ventes jumelées;
     • clarification de la portée élargie de la clause 5.e sur le choix offert aux consommateurs;
     • exclusion de l'application des clauses sur l'assemblage pour les EDR qui offrent des petits forfaits thématiques;
     • ajout d'une obligation d'utilisation relative aux droits multiplateformes;
     • ajout d'une option de retrait concernant la règle des 120 jours.
132. De plus, des propositions relatives aux processus de règlement des différends du Conseil ont été énoncées comme suit :
     • demander un examen complet des processus existants de règlement des différends;
     • ajouter au Code sur la vente en gros une clause précisant le fardeau de la preuve;
     • changer les règles de confidentialité et de divulgation énoncées dans le bulletin de radiodiffusion et de télécom 2013-637 établissant les pratiques et procédures des étapes de médiation assistée par le personnel, d'arbitrage de l'offre finale et d'audiences accélérées, ainsi que dans les Règles de pratique et de procédure du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes;
     • demander que les différends commerciaux soient soumis aux processus d'arbitrage commercial d'une tierce partie plutôt qu'aux processus de règlement des différends du Conseil.

Décisions du Conseil

133. Après examen du dossier de la présente instance et des propositions précises présentées par les parties, le Conseil estime qu'il n'est pas nécessaire, pour le moment, d'apporter d'autres modifications ou ajouts au Code sur la vente en gros, hormis quelques modifications mineures à son libellé. Ces dernières ont été apportées dans le but d'éviter toute redondance, de clarifier son application et de refléter d'autres règlements ou politiques en vigueur.
134. Le Conseil n'a pas retenu ces autres propositions des intervenants parce qu'il estime qu'elles auraient restreint la latitude utile aux parties pour négocier des ententes d'affiliation, surtout dans un contexte où les modèles et les pratiques d'affaires évoluent, ou qu'elles auraient autrement miné l'objectif général du Code sur la vente en gros. De plus, plusieurs des préoccupations soulevées par les parties peuvent être traitées en vertu des règles du Conseil sur la préférence indue.
135. Le bulletin d'information de radiodiffusion 2015-440^{Retour à la référence de la note de bas de page 8} offre des clarifications quant à l'intention et la portée des clauses du Code sur la vente en gros. Des renseignements relatifs aux mécanismes de règlement des différends du Conseil et aux pratiques de confidentialité se trouvent dans le bulletin de radiodiffusion et de télécom 2013-637. Des renseignements seront également fournis dans un guide de règlement des différends qui sera prochainement affiché sur le site web du Conseil.

Entrée en vigueur du Code sur la vente en gros

136. Tel qu'énoncé ci-dessus, le Conseil rend le Code sur la vente en gros exécutoire par voie d'une ordonnance en vertu de l'article 9(1)h) de la Loi. Cette ordonnance entrera en vigueur le 22 janvier 2016.
137. Au fil du temps, le Conseil compte imposer le Code sur la vente en gros, par condition de licence, à toutes les entreprises de programmation et de distribution autorisées, dans le but ultime d'abroger l'ordonnance rendue en vertu de l'article 9(1)h).
138. Pour ce faire, le Conseil prévoit modifier les conditions de licence normalisées des entreprises de programmation et de distribution concernées, de façon à inclure une condition de licence exigeant le respect du Code sur la vente en gros.
139. Le Conseil invite aussi les parties à déposer une demande afin d'être assujettis à la condition de licence suivante qui exige la conformité au Code sur la vente en gros :

     Le titulaire doit respecter le Code sur la vente en gros, énoncé à l'annexe de Code sur la vente en gros, politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-438, 24 septembre 2015, dans ses relations avec toute entreprise de radiodiffusion titulaire ou exemptée.

140. Afin que le Conseil puisse traiter des demandes rapidement, il demande aux parties de déposer une demande distincte des autres demandes visant d'autres modifications aux conditions de licence. Lors de l'examen d'autres demandes de modifications de licence, le Conseil pourrait tenir compte du fait qu'un titulaire est déjà assujetti à cette condition ou qu'il a déposé une demande dans ce but.

Secrétaire général

Documents connexes

• Interprétation du Code sur la vente en gros, bulletin d'information de radiodiffusion CRTC 2022-140, 1^er juin 2022
• Interprétation du Code sur la vente en gros, bulletin d'information de radiodiffusion CRTC 2015-440, 24 septembre 2015
• Distribution de la programmation des entreprises de programmation autorisées par les entreprises de distribution de radiodiffusion, ordonnance de radiodiffusion CRTC 2015-439, 24 septembre 2015
• Appel aux observations sur un Code sur la vente en gros, avis de consultation de radiodiffusion 2015-97, 19 mars 2015
• Parlons télé : Un monde de choix - Une feuille de route pour maximiser les choix des téléspectateurs et favoriser un marché télévisuel sain et dynamique, politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-96, 19 mars 2015
• Parlons télé : Aller de l'avant - Créer une programmation canadienne captivante et diversifiée, politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-86, 12 mars 2015
• Demande de processus d'arbitrage de l'offre finale soumise par Société TELUS Communications relativement à la distribution de Sun News Network, décision de radiodiffusion CRTC 2014-509, 2 octobre 2014
• Pratiques et procédures concernant la médiation assistée par le personnel, l'arbitrage de l'offre finale et les audiences accélérées, bulletin de radiodiffusion et de télécommunication CRTC 2013-637, 28 novembre 2013
• Les entreprises de radiodiffusion d'Astral - Modification du contrôle effectif, décision de radiodiffusion CRTC 2013-310, 27 juin 2013
• Plainte d'OUTtv Network Inc. contre TELUS Communications Company alléguant une préférence et un désavantage indus, décision de radiodiffusion CRTC 2012-672, 10 décembre 2012
• Modifications à l'Ordonnance d'exemption relative aux entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias (maintenant appelée Ordonnance d'exemption relative aux entreprises de radiodiffusion de médias numériques), ordonnance de radiodiffusion CRTC 2012-409, 26 juillet 2012
• Cadre réglementaire relatif à l'intégration verticale - Correction, politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2011-601-1, 14 octobre 2011

Annexe à la politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2015-438

Code sur la vente en gros

Introduction

Le présent code établit les dispositions générales qui doivent régir les ententes de nature commerciale entre les entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR), les entreprises de programmation et les entreprises de médias numériques exemptées.

Bien que de telles questions se règlent généralement mieux au moyen des négociations entre les parties, il demeure des situations où le Conseil doit intervenir dans l'intérêt public. Cela se produira surtout dans des cas où l'atteinte des objectifs établis dans la Loi sur la radiodiffusion pourrait être compromise, y compris lorsque des dispositions du présent code ne sont pas respectées par les parties à des ententes de nature commerciale.

Le présent code énonce les règles et paramètres régissant les questions dont les parties devront tenir compte au cours de négociations entre des EDR, des entreprises de programmation et des entreprises de médias numériques exemptées. Il établit également les pratiques qui seront généralement considérées comme raisonnables ou déraisonnables par le Conseil dans tout processus ultérieur portant sur des allégations de préférence indue ou de désavantage indu, ou d'autres demandes de règlement de différends.

Application

1. Le présent code s'applique à la distribution de programmation sur une base analogique ou numérique.
2. Aux fins du présent code, " entreprises de programmation " s'entend des entreprises de programmation telles que définies dans la Loi sur la radiodiffusion, à l'exception des entreprises de programmation de radio.
3. Sauf indication contraire, le présent code s'applique aux entreprises de programmation et de distribution autorisées. Il sert de lignes directrices pour les entreprises de programmation, de distribution et de médias numériques exploitées en vertu d'une ordonnance d'exemption.

Interdictions

4. Les dispositions suivantes sont interdites dans les ententes d'affiliation entre une entreprise de programmation, une EDR ou une entreprise de médias numériques exemptée :
   1. toute modalité interdisant la distribution d'un service de programmation sur une base individuelle;
   2. toute modalité interdisant l'offre d'un service de programmation dans un forfait sur mesure ou dans un petit forfait;
   3. toute clause d'ancienneté qui impose unilatéralement la distribution aux mêmes modalités et conditions que celles énoncées dans l'entente précédente;
   4. tout droit de veto d'une entreprise de programmation sur les modifications que souhaiterait apporter une EDR à ses forfaits;
   5. toute exigence de dédoubler les volets de services analogiques existants en mode numérique;
   6. toute clause dite de la " nation la plus favorisée " ou toute clause formulée de façon similaire et ayant pour effet de garantir des modalités aussi favorables que celles accordées à d'autres parties dans d'autres ententes d'affiliation;
   7. tout seuil minimum pour le taux de pénétration, le taux de revenu ou le nombre d'abonnés, sauf s'il est négocié par un service de programmation indépendant.

Pratiques déraisonnables sur le plan commercial

5. Une entreprise de programmation, EDR ou entreprise de médias numériques exemptée ne doit pas imposer à une partie des modalités et conditions de distribution de programmation qui soient déraisonnables sur le plan commercial, telles que :
   1. l'imposition d'un tarif déraisonnable (par exemple, qui n'est pas fondé sur la juste valeur marchande);
   2. l'imposition d'une carte de tarification déraisonnable liée au volume;
   3. l'imposition d'une carte de tarification déraisonnable liée à la pénétration;
   4. l'imposition de l'acquisition d'un service ou d'une émission pour obtenir un autre service ou une autre émission (vente jumelée);
   5. l'imposition de modalités et conditions déraisonnables qui restreignent la capacité d'une EDR à donner le choix aux consommateurs;
   6. l'imposition de modalités et conditions déraisonnables qui empêchent un service de programmation ou une EDR de fournir de la programmation sur des plateformes multiples de distribution.

Pratiques raisonnables sur le plan commercial

6. Dans le cadre de la négociation d'un tarif de gros pour un service de programmation fondé sur la juste valeur marchande, une entreprise de programmation, EDR ou entreprise de médias numériques exemptée doit tenir compte des facteurs suivants, s'il y a lieu :
   1. l'évolution des tarifs dans le temps;
   2. le taux de pénétration, les remises sur la quantité et l'assemblage du service;
   3. les tarifs payés par les EDR non liées pour le service de programmation;
   4. les tarifs payés pour des services de programmation de valeur semblable aux yeux des consommateurs, en tenant compte des cotes d'écoute;
   5. le nombre d'abonnés qui s'abonnent à un forfait totalement ou partiellement en raison de la présence du service de programmation dans ce forfait, en tenant compte des cotes d'écoute;
   6. le tarif de détail exigé pour le service pris individuellement;
   7. le tarif de détail de tout forfait dans lequel le service est inclus.
7. Lorsqu'une EDR offre des forfaits préassemblés ou thématiques, un service de programmation indépendant doit être offert à l'intérieur d'au moins un forfait en plus d'être offert sur une base individuelle, sauf s'il s'agit d'un service de programmation indiqué aux articles 25 et 26 du Règlement sur la distribution de radiodiffusion.
8. Lorsqu'une EDR réunit des services de programmation liés dans des forfaits thématiques, elle doit également y inclure tous les services de programmation indépendants pertinents.
9. Un service de programmation indépendant doit, à moins que les parties en conviennent autrement, être inclus dans le meilleur forfait préassemblé ou thématique possible, compatible avec son thème, sa programmation et sa langue.
10. Un service de programmation doit recevoir de l'EDR un soutien en matière de commercialisation qui soit comparable à celui qu'elle accorde à d'autres services semblables ou qui lui sont liés.
11. Lorsqu'une EDR rend les services de programmation qui lui sont liés accessibles sur de multiples plateformes de distribution, elle doit offrir aux services de programmation indépendants des modalités d'accès raisonnables fondées sur la juste valeur marchande.
12. Lorsqu'un service de programmation fournit de la programmation sur de multiples plateformes de distribution à une EDR liée, il doit offrir à d'autres EDR des modalités raisonnables fondées sur la juste valeur marchande pour les droits multiplateformes non linéaires, en même temps que les droits linéaires, et fournir ce contenu en temps opportun.

Ententes d'affiliation

13. Si une EDR n'a pas renouvelé une entente d'affiliation conclue avec un service de programmation 120 jours avant la date d'expiration de cette entente, et si les deux parties au contrat ont confirmé par écrit leur intention de renouveler l'entente, les parties doivent renvoyer l'affaire au Conseil à des fins de règlement de différend en vertu des articles 12 à 15 du Règlement sur la distribution de radiodiffusion.
14. Une EDR doit déposer auprès du Conseil toute entente d'affiliation conclue avec un service de programmation dans les dix jours ouvrables de sa signature par les parties.
15. Dans les 120 jours suivant le lancement d'un service de programmation, une EDR doit déposer auprès du Conseil toutes les ententes conclues avec le service de programmation.

Date de modification :

2022-06-28