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Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2013-578

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Références au processus : 2011-791 et 2011-791-1

Ottawa, le 31 octobre 2013

Clauses types à l’égard des accords de non-divulgation

Le Conseil a mis en place des clauses types de non-divulgation et exigera que les entreprises qui négocient ou s’engagent dans des relations de distribution signent des accords de non-divulgation comprenant ces clauses. Le Conseil entend modifier ses règlements à cet effet.

Le Conseil estime que des clauses types de non-divulgation fourniront une protection adéquate pour contrer une utilisation inappropriée de renseignements sensibles sur le plan de la concurrence, favorisant par le fait même un environnement approprié pour une négociation positive de modalités raisonnables de distribution, d’assemblage et de vente au détail des services de programmation.

Introduction

1. Dans le cadre réglementaire sur l’intégration verticale (politique réglementaire de radiodiffusion 2011-601)[1], le Conseil a conclu qu’il fallait mettre en place des mesures sérieuses pour contrer la possibilité de plus en plus réelle de l’utilisation inappropriée de renseignements sensibles sur le plan de la concurrence par des entreprises de programmation et des entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR), plus particulièrement à l’égard des entités intégrées verticalement. De plus, le Conseil a conclu qu’un accord de non-divulgation bien encadré était le meilleur moyen de contrer une mauvaise utilisation de renseignements confidentiels et de réduire le degré d’intrusion dans les diverses fonctions commerciales d’une entité verticalement intégrée.

2. Par conséquent, dans l’avis de consultation de radiodiffusion 2011-791, le Conseil a sollicité des observations sur le libellé d’un accord type de non-divulgation et sur les personnes ou entités à qui un tel accord devrait s’appliquer. Dans l’avis de consultation de radiodiffusion 2011-791-1, le Conseil a subséquemment publié, à des fins de commentaires, une série de clauses types de non-divulgation. Le Conseil a aussi sollicité des observations afin de déterminer si les clauses de non-divulgation devraient ou non s’appliquer dès qu’au moins une partie est une entité intégrée verticalement, de même que si de telles clauses devraient couvrir tous les aspects des relations entre une entreprise de programmation et une EDR. Finalement, le Conseil a indiqué qu’il déciderait de la manière dont ces clauses entreraient en vigueur.

3. Le Conseil a reçu un certain nombre d’interventions en réponse aux avis de consultation de radiodiffusion 2011-791 et 2011-791-1. Le dossier public de la présente instance peut être consulté sur le site web du Conseil, www.crtc.gc.ca, sous « Instances publiques ».

4. À l’exception de Québecor Média inc. (Québecor) et de Shaw Communications Inc. (Shaw), les intervenants sont généralement en faveur de l’adoption de clauses types de non-divulgation. Les parties expriment cependant des points de vue divergents sur ce qui suit :

5. Les parties proposent aussi des modifications au libellé ou l’ajout de clauses. Les sections ci-dessous traitent en détail de ces questions et des décisions du Conseil.

Application des clauses types de non-divulgation

Positions des parties

6. La plupart des intervenants allèguent que les clauses de non-divulgation sont également pertinentes tant à l’égard des entités non intégrées verticalement que des entités intégrées verticalement et qu’aucune politique publique ne justifie une application asymétrique de ces clauses. De plus, ces parties avancent qu’appliquer ces clauses à toutes les entreprises garantira des pratiques et des mesures de protection uniformes dans l’ensemble de l’industrie. Bell Canada (Bell) ajoute qu’une application asymétrique ne serait pas cohérente compte tenu du contexte de la presque totalité des autres mesures réglementaires du Conseil relatives au cadre réglementaire sur l’intégration verticale.

7. Rogers Communications Inc. (Rogers) allègue qu’aucune politique publique ne justifie d’imposer des restrictions à l’utilisation et à la divulgation de renseignements confidentiels si les deux parties sont des entités intégrées verticalement. Rogers fait valoir que ces parties peuvent toutes deux souhaiter partager des renseignements avec d’autres entités affiliées et qu’elles devraient donc avoir la possibilité de négocier leurs propres accords de non-divulgation ou encore d’y renoncer. Shaw appuie la proposition de Rogers, alors que MTS Inc. dit ne pas s’y opposer.

8. De plus, Bell, Québecor, Rogers et Shaw proposent que les parties puissent, par consentement mutuel, renoncer à un accord de non-divulgation, en tout ou en partie. Cependant, certaines parties, dont l’Independent Broadcast Group (IBG), croient qu’on devrait interdire la renonciation aux clauses types. MTS Inc. déclare aussi qu’on doit s’assurer qu’une EDR indépendante ou une entreprise de programmation indépendante ne puisse être forcée par une entité intégrée verticalement d’accepter des modifications aux clauses types de non-divulgation.

9. Certaines parties, dont Bell et Pelmorex Communications Inc. (Pelmorex), suggèrent que toute clause de non-divulgation adoptée par le Conseil devrait s’appliquer peu importe que les parties aient signé ou non une entente d’affiliation. Aucune partie ne s’oppose à cette proposition.

Analyse et décisions du Conseil

10. Tel que mentionné ci-dessus, le Conseil a conclu, dans bon nombre de politiques réglementaires, que des mesures sérieuses doivent être mises en place pour contrer la possibilité de plus en plus réelle de l’utilisation inappropriée de renseignements sensibles sur le plan de la concurrence, particulièrement à l’égard des entités intégrées verticalement. Ainsi, le Conseil estime qu’il faudrait des preuves et des arguments solides à l’effet qu’il est dans l’intérêt public de s’éloigner de son avis préliminaire voulant que les accords de non-divulgation devrait s’appliquer lorsqu’au moins une des parties est une entité intégrée verticalement.

11. À cet égard, le Conseil estime que les clauses types de non-divulgation offrent des mesures de protection adéquates contre une mauvaise utilisation de renseignements sensibles sur le plan de la concurrence. Ces clauses, lorsque incorporées dans une entente formelle de non-divulgation, offrent aux parties la protection dont elles ont besoin pour tenir des négociations d’une manière commercialement raisonnable. L’imposition de clauses de non-divulgation favorise l’environnement nécessaire à la négociation positive de modalités raisonnables de distribution, d’assemblage et de vente au détail des services de programmation. Par conséquent, ces clauses sont de grande importance afin d’assurer que la programmation offerte par le système canadien de radiodiffusion continue à être variée et complète[2]. elles font également en sorte que les entreprises de distribution soient en mesure d’offrir la fourniture efficace de la programmation à des tarifs abordables[3].

12. En ce qui concerne la question de la renonciation, le Conseil n’est pas convaincu que permettre aux entités de renoncer aux exigences de non-divulgation est conforme aux objectifs mentionnés ci-dessus. À cet égard, le Conseil estime qu’un déséquilibre dans le pouvoir de négociation peut se produire et que le risque d’une mauvaise utilisation des renseignements existe bel et bien, même au sein des entités intégrées verticalement. Le Conseil est d’avis que certaines parties, en raison de leur important pouvoir de négociation, sont en mesure de mettre une pression considérable sur une autre partie afin de renoncer aux ententes, en tout ou en partie.

13. De plus, advenant qu’une partie détienne davantage de renseignements quant aux offres et aux tarifs de services concurrents, le processus par lequel des modalités raisonnables sont négociées pour la distribution, l’assemblage et la vente au détail des services de programmation par des EDR pourrait être gravement déformé, ce qui mettrait en danger la viabilité et les contributions en matière de programmation de ces services de programmation et leurs fournisseurs de programmation. Finalement, permettre aux entités intégrées verticalement de partager des renseignements pourrait donner à ces entités le genre de renseignements dont elles ont besoin pour parvenir à des ententes mutuellement bénéfiques, mais pas nécessairement à des ententes commercialement raisonnables.

14. Le Conseil propose donc d’adopter les clauses types énoncées à l’annexe de la présente politique de façon à ce qu’elles s’appliquent à toutes les entreprises, y compris aux entités intégrées verticalement. Cependant, tel qu’il en est question ci-dessous, les parties auront à nouveau l’occasion de faire des observations quant à la pertinence d’imposer l’obligation de signer une entente comportant les clauses de non-divulgation, dans le cas où les deux parties en cause sont des entités intégrées verticalement.

15. De même, le Conseil est d’accord avec les parties selon qui des renseignements confidentiels importants peuvent être obtenus en l’absence de toute entente formelle d’affiliation entre parties. Le Conseil estime que protéger ces renseignements peut aider les entreprises à négocier et à améliorer le processus de négociation de modalités raisonnables pour la distribution, l’assemblage et la vente au détail des services de programmation. Le Conseil maintient par conséquent son avis préliminaire, exprimé dans l’avis de consultation de radiodiffusion 2011-791-1, voulant que les clauses types de non-divulgation s’appliquent à toutes les étapes des relations entre les parties, y compris au cours des négociations et même lorsque la fourniture et la distribution de services de programmation se font en l’absence d’une entente formelle d’affiliation.

Définition des renseignements confidentiels

Positions des parties

16. Dans l’avis de consultation de radiodiffusion 2011-791-1, le Conseil propose une définition des renseignements confidentiels, laquelle consiste en une liste de données ou renseignements verbaux ou écrits précis et comprend tout autre renseignement ou donnée fourni par une partie et désigné comme confidentiel par cette partie. Il exclut de la définition toute donnée ou tout renseignement du domaine public ou expressément exclu par voie d’une entente écrite entre les parties.

17. Bell allègue que la définition proposée par le Conseil est trop large. En particulier, il indique que les renseignements confidentiels devraient se limiter aux données et renseignements verbaux ou écrits qui ne font pas partie du domaine public, ou qui sont expressément désignés comme confidentiels et qui sont fournis ou autrement divulgués par une partie à une autre, y compris les renseignements développés ou tirés par une partie ou l’autre, mais seulement lorsque ceux-ci sont développés ou tirés grâce à l’utilisation d’autres renseignements confidentiels. Bell avance que si une EDR développe ou tire de façon indépendante des données relatives à un service de programmation sans que ce dernier soit impliqué dans le processus, ces données ne devraient pas être qualifiées de confidentielles. Bell propose aussi que la liste des renseignements précisée par le Conseil dans sa définition soit précédée de l’expression « peut comprendre ». Shaw appuie la position de Bell.

18. En réponse à la proposition de Bell, l’IBG craint que l’exclusion des données sur les abonnés ou sur l’écoute permette à une EDR de recueillir, à titre d’EDR, des renseignements sur des services de programmation concurrents et de les partager avec ses propres services de programmation. L’IBG ajoute que sans l’adoption de mesures garantissant que ces données ne serviront expressément qu’à faciliter la distribution de programmation fournie au distributeur par l’entreprise de programmation en cause, les services de programmation seraient donc en position fort désavantageuse par rapport aux EDR et aux entreprises qui leur sont affiliées. De plus, l’IBG, appuyé par d’autres parties comme la Société Radio-Canada (SRC) et Pelmorex, expriment leur désaccord avec la position de Bell visant à qualifier la liste des renseignements confidentiels proposée, parce que, selon eux, l’expression « peut comprendre » est trop large et ambigüe.

19. Finalement, Bragg Communications Incorporated, faisant affaires sous le nom d’Eastlink (Eastlink), et l’IBG proposent que la définition de renseignements confidentiels soit révisée pour y inclure les renseignements échangés au cours d’une négociation et ceux au sujet desquels les parties comprennent, en exerçant leur jugement raisonnable en matière d’affaires, qu’ils sont confidentiels.

Analyse et décisions du Conseil

20. Le Conseil note que plusieurs des observations reçues sur le type de renseignements qui devrait être qualifié de confidentiel concernent l’inclusion des données sur les abonnés et sur l’écoute, comme celles provenant d’un boîtier de décodage. Le Conseil est en accord avec les parties qui avancent que l’utilisation des données d’abonnés et d’écoute à l’avantage du service de programmation d’une EDR est inappropriée dans un environnement d’affaires concurrentiel, puisqu’elle risque d’avoir une incidence néfaste sur le processus de négociation de modalités raisonnables de distribution, d’assemblage et de vente au détail des services de programmation par les EDR. Le Conseil estime que ce désavantage concurrentiel possible pourrait nuire à la réalisation des objectifs de la Loi sur la radiodiffusion en diminuant la diversité de la programmation d’entités de programmation plus petites ou indépendantes. Le Conseil craint cependant qu’inclure les données sur les abonnés et sur l’écoute obtenues des boîtiers de décodage ou d’autres sources semblables puisse avoir des conséquences imprévues sur le système de radiodiffusion. Par conséquent, le Conseil sollicitera des observations additionnelles afin de déterminer si ces données devraient être comprises dans la définition de renseignements confidentiels qui fera partie des clauses types de non-divulgation.

21. En ce qui a trait à la proposition de Bell à l’effet que la liste des renseignements précisée par le Conseil soit précédée de l’expression « peut comprendre », le Conseil est d’avis qu’une telle modification pourrait mener à des ambigüités dans l’application des clauses types de non-divulgation et, par conséquent, refuse de procéder à cette modification.

22. En ce qui concerne la suggestion que la définition de renseignements confidentiels comprenne les renseignements au sujet desquels les parties comprennent, en exerçant leur jugement raisonnable en matière d’affaires, qu’ils sont confidentiels, le Conseil estime que cela créerait une incertitude au sujet du caractère confidentiel des renseignements. En tenant compte de cela et parce que la définition proposée par le Conseil permet aux parties de désigner des renseignements comme étant confidentiels, le Conseil ne retient pas cette suggestion.

23. Compte tenu de ce qui précède et sous réserve d’observations additionnelles que le Conseil pourrait recevoir à l’égard de la pertinence d’inclure les données d’abonnés et d’écoute dans la définition de renseignements confidentiels, le Conseil maintient la définition qu’il a proposée pour les renseignements confidentiels.

Modifications au libellé ou ajout de clauses

24. Dans les clauses de non-divulgation révisées énoncées à l’annexe de la présente politique, le Conseil tient également compte des suggestions des parties de modifier le libellé de certaines clauses, de la manière suivante :

25. Les parties suggèrent l’ajout des nouvelles clauses suivantes :

26. En ce qui concerne la première proposition de Bell, le Conseil estime qu’il ne serait pas approprié d’imposer des mesures relatives à l’admissibilité de la preuve devant un tribunal civil ou des tribunaux administratifs. À cet égard, le Conseil note qu’il existe un certain nombre de principes de loi et d’équité établis qui s’appliquent lorsqu’une partie cherche à utiliser des renseignements obtenus dans la confidentialité en tant que preuve.

27. En ce qui concerne la suggestion d’ajouter une clause sur les recours, le Conseil note que le recours pouvant s’appliquer en toute circonstance donnée est déterminé par le tribunal approprié en fonction de principes généraux de lois. Le Conseil estime également que l’inclusion d’une clause de résolution des différends n’est pas nécessaire puisque des mécanismes de résolution de différends font déjà partie de la réglementation du Conseil.

28. En ce qui concerne l’inclusion d’une clause de survie, le Conseil note que les clauses actuelles ne prévoient aucune date d’expiration et que, par conséquent, les droits et les obligations en découlant sont censés exister à perpétuité. Par conséquent, le Conseil estime inutile d’ajouter une clause de survie.

29. Finalement, le Conseil note le bien-fondé d’une exigence d’avis et estime que son inclusion ne représenterait pas un fardeau indu pour les parties. Par conséquent, le Conseil ajoute l’exigence suivante sur l’avis à donner dans une nouvelle clause :

2.3.3 Une partie obligée par la loi de divulguer des renseignements confidentiels doit, à moins qu’il lui soit interdit de le faire par le tribunal ou une autre autorité compétente, en aviser sans tarder par écrit la partie à qui ces renseignements ont trait ou son représentant désigné.

30. Le Conseil rappelle aux parties que les clauses de non-divulgation adoptées par le Conseil sont censées être des exigences de base. Ainsi, ces clauses peuvent être complétées par d’autres clauses et détails, par une entente mutuelle entre les parties.

Mise en œuvre

31. Certaines parties, comme Allarco Entertainment 2008 Inc., Bell et TELUS Communications Company, croient que les exigences de non-divulgation devraient être mises en œuvre par voie réglementaire. À l’origine, la SRC proposait qu’elles fassent partie du Code de déontologie à l’égard des interactions et des ententes commerciales (le Code) annexé au cadre réglementaire sur l’intégration verticale, mais elle a révisé sa position en faveur de la mise en œuvre par voie réglementaire. Enfin, l’IBG indique que les clauses devraient être mises en œuvre soit par voie réglementaire, soit en les incluant dans le Code.

32. Le Conseil estime qu’il convient d’adopter un règlement obligeant les entreprises qui négocient ou s’engagent dans des relations de distribution à signer des ententes de non-divulgation comprenant les clauses types énoncées à l’annexe de la présente politique. Le Conseil est d’avis qu’il s’agit du meilleur moyen de s’assurer que les entreprises respectent les clauses types.

33. Cependant, tel qu’indiqué précédemment, le Conseil estime approprié de solliciter d’autres observations sur les deux questions suivantes, à savoir :

34. Par conséquent, le Conseil publiera sous peu un avis de consultation de radiodiffusion sollicitant des observations sur les modifications proposées à certains de ses règlements en vue de mettre en œuvre les décisions annoncées dans la présente politique. Dans cet avis, le Conseil sollicitera également des observations supplémentaires sur les questions de politique susmentionnées.

35. Pour ce qui est des entreprises de radiodiffusion de médias numériques exemptées, le Conseil note qu’il ne compte pas modifier pour l’instant l’ordonnance d’exemption qui s’y applique. Cependant, le Conseil s’attend à ce que ces entreprises signent avec les autres entreprises de radiodiffusion des ententes comportant des clauses semblables à celles adoptées par suite de la présente instance.

Secrétaire général

Documents connexes

Annexe à la politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2013-578

Clauses types proposées à l’égard des accords de non-divulgation

1. DÉFINITIONS

1.1 Renseignements confidentiels

« Renseignements confidentiels » désigne les renseignements verbaux ou écrits ou les données ci-dessous qui ne sont pas du domaine public ou expressément exclus par un accord écrit entre les parties :

a) les modalités d’un contrat entre les parties;

b) le nombre d’abonnés ou le taux de pénétration d’un service de programmation, d’un forfait ou d’un bloc de services;

c) les données sur l’écoute et les abonnés, y compris les données provenant d’un boîtier décodeur ou d’une source semblable;

d) les renseignements sur la technologie ou les changements technologiques prévus liés à un service de programmation ou à une entreprise de distribution;

e) les renseignements sur le marketing et la programmation;

f) les renseignements sur les nouveaux services de programmation proposés ou les changements apportés aux services de programmation actuels;

g) toute autre donnée ou information que l’une des parties transmet oralement ou par écrit et désigne comme confidentielle.

1.2 Domaine public

« Domaine public » inclut tous les renseignements et données qui sont généralement connus du public.

1.3 Personne

Le terme « personne » inclut les particuliers, personnes morales, sociétés de personnes, entreprises, coentreprises, consortiums, associations et fiducies.

2. UTILISATION, DIVULGATION ET PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS

2.1 Utilisations permises

Afin de permettre aux parties de conclure un accord contractuel ou un autre arrangement concernant la fourniture et la distribution de services de programmation, et dans le cadre de tels arrangements, des renseignements confidentiels seront divulgués ou produits par l’une des parties ou par les deux. Pour protéger les parties de la divulgation ou de l’utilisation malveillante de ces renseignements confidentiels, il est entendu et convenu que la partie qui détient de tels renseignements concernant l’autre partie doit les utiliser exclusivement selon les conditions suivantes :

2.1.1 – Si la partie négocie ou conclut un contrat en qualité d’entreprise de programmation ou de réseau canadien, elle peut seulement utiliser les renseignements dans le but de faciliter la fourniture de sa programmation à la partie qui la distribuera à titre d’entreprise de distribution de radiodiffusion ou d’entreprise de programmation de vidéo sur demande;

2.1.2 – Si la partie négocie ou conclut un contrat en tant qu’entreprise de distribution de radiodiffusion canadienne ou entreprise de programmation de vidéo sur demande, elle peut seulement utiliser les renseignements dans le but de faciliter la distribution qu’elle fera de la programmation qui lui est fournie par l’entreprise de programmation à cette fin.

2.2 Restrictions pour la divulgation

2.2.1 Sous réserve des clauses 2.2.3 et 2.2.5, les parties ne doivent pas divulguer des renseignements confidentiels à aucune personne autre que celles qui doivent nécessairement les connaître conformément aux utilisations permises énoncées à la clause 2.1. En cas de divulgation au sein de l’entité commerciale d’une partie, cette divulgation devra, sous réserve de la clause 2.2.3, être limitée aux particuliers qui doivent nécessairement connaître les renseignements conformément aux utilisations permises énoncées à la clause 2.1.

2.2.2 Une partie qui transmet des renseignements confidentiels concernant une autre partie à une personne qui n’est pas liée par les conditions du présent accord, comme un conseiller externe, doit veiller à ce que cette personne ne divulgue pas ou n’utilise pas ces renseignements à d’autres utilisations que celles permises à la clause 2.1.

2.2.3 Une partie qui transmet des renseignements confidentiels à une personne qui ne doit pas nécessairement les connaître conformément aux utilisations permises à la clause 2.1 doit uniquement les transmettre à sa société mère, ses directeurs, ses responsables, ses vérificateurs et ses conseillers juridiques en vue de la production normale de rapports et d’examens.

2.2.4 Toute personne, autre qu’un conseiller externe, à qui l’on transmet des renseignements confidentiels aux fins prévues à la clause 2.2.3 et qui n’est pas autrement assujettie à des obligations de confidentialité envers la partie concernée par les renseignements confidentiels, doit signer un accord de confidentialité avec la partie qui transmet des renseignements confidentiels en vertu de la clause 2.2.3 afin de les recevoir à ces fins précises.

2.2.5 Une partie n’est pas responsable de la divulgation ou de l’utilisation de renseignements confidentiels si :

a) la divulgation ou l’utilisation est exigée par la loi;

b) elle a obtenu l’approbation écrite expresse de l’autre ou des autres parties au contrat pour la divulgation ou l’utilisation;

c) les renseignements confidentiels sont obtenus en toute légalité par un tiers, dans le respect du présent accord.

2.3 Protection des renseignements confidentiels

2.3.1 Sous réserve de la clause 2.2, les parties doivent assurer la confidentialité des renseignements confidentiels avec le même degré de soin que celui qu’elles exercent pour protéger leurs propres renseignements confidentiels, lequel ne doit pas être moins que raisonnable.

2.3.2 Une partie qui transmet des renseignements confidentiels, en conformité avec la clause 2.2.1 ou 2.2.3, à une personne qui n’est pas liée par les conditions du présent accord est responsable de toute divulgation ou utilisation non autorisée de ces renseignements par cette personne.

2.3.3. Une partie qui est tenue par la loi de divulguer des renseignements confidentiels doit, à moins qu’un tribunal ou une autre autorité légale ne lui ai interdit de le faire, donner rapidement un avis écrit à la partie concernée par les renseignements confidentiels ou à son représentant désigné.

3. SIGNALEMENT ET ÉLIMINATION DES RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS

3.1 Une partie doit rapidement signaler à l’autre partie toute divulgation non autorisée ou tout autre événement qui pourrait raisonnablement compromettre la confidentialité des renseignements confidentiels de cette dernière.

3.2 Une partie doit prendre toutes les mesures raisonnablement nécessaires pour retourner ou éliminer les renseignements confidentiels sur demande.

4. NON-RENONCIATION

Si l’une des parties ne réussit pas à faire respecter une clause du présent accord par l’autre partie, cela ne signifie pas qu’elle renonce à son droit d’appliquer, par la suite, cette clause ou toute autre clause de l’accord. De la même façon, aucun défaut ou délai d’exécution d’une obligation énoncée dans la présente ne décharge les parties de l’exigence continue de respecter toutes les obligations du présent accord.

Notes de bas de page

[1] L’« intégration verticale » renvoie à la propriété ou au contrôle, par une même entité, à la fois de services de programmation (par exemple des stations de télévision traditionnelle ou des services payants ou spécialisés) et de services de distribution (par exemple des systèmes par câble ou des services par satellite de radiodiffusion directe). L’intégration verticale comprend aussi la propriété ou le contrôle, par une même entité, à la fois d’entreprises de programmation et de sociétés de production.

[2] Voir l’article 3(1)i)(i) de la Loi sur la radiodiffusion.

[3] Voir l’article 3(1)t)(ii) de la Loi sur la radiodiffusion.

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