Décision de télécom CRTC 2012-188

Annexe

Petites ESLT représentées par l’ACTQ et l’OTA

Entreprises membres de l’ACTQ

• CoopTel
• La Cie de Téléphone de Courcelles Inc.
• La Compagnie de Téléphone de Lambton Inc.
• La Compagnie de Téléphone de St-Victor
• La Compagnie de Téléphone Upton Inc.
• Le Téléphone de St-Éphrem inc.
• Sogetel inc.
• Téléphone Guèvremont inc.
• Téléphone Milot inc.

Entreprises membres de l’OTA

• Brooke Telecom Co-operative Ltd.
• Bruce Telecom
• CityWest Telephone and Cable Corp.
• Cochrane Telecom Services
• Dryden Municipal Telephone System
• Execulink Telecom Inc.
• Gosfield North Communications Co-operative Limited
• Hay Communications Co-operative Limited
• Huron Telecommunications Co-operative Limited
• Lansdowne Rural Telephone Co. Ltd.
• Mornington Communications Co-operative Limited
• Nexicom Telecommunications Inc.
• Nexicom Telephones Inc.
• North Frontenac Telephone Corporation Ltd.
• NRTC Communications
• Ontera
• Quadro Communications Co-operative Inc.
• Roxborough Telephone Company Limited
• Tuckersmith Communications Co-operative Limited
• Wightman Telecom Ltd.
• WTC Communications

Opinion minoritaire de la conseillère Suzanne Lamarre

1.         Contrairement à mes collègues de la majorité, j’aurais accueilli favorablement les demandes de l’ACTQ et de l’OTA puisqu’il s’agit selon moi d’une question évidente d’équité, évidence soutenue par l’analyse des faits en l’espèce à la lumière des critères applicables.

2.         Avec respect, j’estime que l’analyse faite par le Conseil pour rejeter les demandes de sursis en ce qui concerne l’application de certaines conclusions de la politique réglementaire de télécom 2011-291 et l’application de certaines décisions du Conseil approuvant les plans de mise en œuvre de la concurrence locale dans les territoires de certaines petites ESLT comporte des lacunes importantes qui conduisent ainsi à une conclusion erronée.

3.         Par ailleurs, la décision de ne pas suspendre l’examen du cadre de réglementation applicable aux petites ESLT entrepris dans l’avis de consultation de télécom 2011-348 n’est pas motivée et est en totale contradiction avec une récente décision prise sur le même sujet par le Conseil.

4.         Finalement, il est du devoir du CRTC de donner plein effet à toutes les dispositions pertinentes de la Loi sur les télécommunications (la Loi) qu’il doit mettre en œuvre au meilleur de ses compétences, et pour remplir ainsi ce devoir, les demandes de sursis et de suspension auraient dû être accordées.

Contexte

5.         Les requérants ont déposé auprès du Conseil une demande de sursis de la politique réglementaire de télécom 2011-291, confirmée par la décision de télécom 2011-733 dont appel auprès du gouverneur en conseil, et une demande de sursis des plans de mise en œuvre de ladite politique. Ils ont aussi déposé une demande de suspension d’un examen d’un cadre réglementaire connexe.

6.         Le gouverneur en conseil se chargera de tirer les conclusions qu’il voudra en temps opportun sur le fond des questions de politique réglementaire qui lui ont été soumises. Entretemps, c’est au Conseil qu’il convient de déterminer si, en vertu des règles de droit applicables et des faits en l’espèce, les demandes de sursis et celle de suspension sont justifiées ou non.

7.         Le rôle du Conseil face à la demande des requérants et aux objections des intervenants est de s’assurer que :

• les droits d’appel des requérants prévus par la Loi sont préservés, autant dans leur forme que dans leurs effets;
• la mise en œuvre de la décision d’introduire la concurrence pour le service de téléphonie de base local dans les territoires des petites ESLT sera faite de manière ordonnée;
• les décisions du Conseil ne priveront de ses effets aucune disposition de la Loi applicable et pertinente en l’espèce.

8.         C’est dans cet état d’esprit que j’aborde l’analyse qui suit.

Demandes de sursis pour l’application de la politique réglementaire de télécom 2011-291 et ses plans de mise en œuvre

9.         Je suis d’accord avec la majorité que les critères applicables sont ceux établis par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Manitoba (Procureur général) c. Metropolitan Stores (MTS) Ltd. [1987] 1 R.C.S. 110, modifiés par le jugement de la Cour dans l’affaire RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général) [1994] 1 R.C.S. 311 (les critères RJR-MacDonald).

10.     J’estime cependant que les critères n’ont pas été soumis à une analyse rigoureuse, ce qui a mené à une conclusion erronée. Je me propose donc de revoir dans l’ordre les trois critères : la question sérieuse, le dommage irréparable et la prépondérance des inconvénients.

Question sérieuse

11.     Assez curieusement, le Conseil ne porte aucune attention à ce critère, ce dont pourraient se plaindre autant les intervenants que les requérants puisque dès lors qu’on estime qu’il n’y a pas de question sérieuse devant nous, il n’est pas nécessaire de vérifier les deux autres critères. Comme il n’y a aucune explication donnée par la majorité et que les deux autres critères ont été analysés, on pourra en déduire qu’elle estimait que le sérieux de la question allait de soi.

12.     Pour ma part, je préfère m’en tenir de manière stricte à l’ordre établi par la Cour suprême ainsi qu’à son enseignement voulant que, sauf lorsque la demande est futile ou vexatoire, le juge saisi de la requête de sursis doit généralement passer à l’analyse des deux autres critères. Dans le cas présent, les demandes de sursis surviennent dans le contexte d’une demande de modification déposée auprès du gouverneur en conseil, demande faite en vertu du paragraphe 12(1) de la Loi, à l’intérieur des délais prévus et dont le résultat pourrait changer, voire annuler, une politique réglementaire en vigueur et avoir une incidence importante sur le développement de nombreuses entreprises de télécommunication, titulaires et concurrentes. Il n’y a donc rien de futile ni de vexatoire aux demandes de sursis des requérants et il est ainsi nécessaire de passer à l’analyse des deux autres critères.

Dommage irréparable

13.     L’analyse que fait la majorité du dommage irréparable que subiraient les requérants est incomplète. Les arguments et faits qui militent en faveur de cette position sont ignorés au profit exclusif de ceux qui militent en faveur du rejet de cette position.

14.     Ainsi au paragraphe 17 de la décision on instrumentalise l’échéance octroyée au gouverneur en conseil au paragraphe 12(1) de la Loi pour rendre une décision de manière à nier toute possibilité de dommage irréparable. En d’autres mots, on estime que le temps écoulé jusqu’au moment où le gouverneur en conseil rendrait sa décision au jour de l’échéance ultime et déciderait en faveur des requérants, que ce temps dis-je serait en lui-même insuffisant pour avoir causé des dommages irréparables. C’est bien possible que le dommage qui se créerait pendant ce temps serait réparable mais l’échéance seule est insuffisante pour tirer cette conclusion, encore faudrait-il se baser sur des données objectives quelconques de ce qui se passe pendant ce temps-là pour en tirer ce constat. Or aucune donnée ni autre explication n’est produite par la majorité pour soutenir sa conclusion.

15.     La donnée, ou explication, dont on dispose, et que l’on doit mentionner est celle fournie par les requérants dans leur demande auprès du gouverneur en conseil et reprise en réplique par les intervenants, à savoir qu’on s’attend, pour les petites ESLT, à une perte moyenne de part de marché de 10 % dans la première année de l’arrivée de la concurrence dans les territoires où elle est présentement annoncée, si les conditions prévues à la politique réglementaire sont maintenues. Cette perte moyenne peut-elle constituer un dommage irréparable en attendant une décision, hypothétiquement en faveur des requérants, de la part du gouverneur en conseil au plus tard à la fin novembre 2012? Pour répondre à cette question, on doit considérer deux éléments qui sont aussi ignorés dans la décision majoritaire.

16.     D’abord le 10 % en question est une moyenne. Et une moyenne est constituée d’un ensemble de données qui seront soit supérieures soit inférieures à cette moyenne. Ce ne sera pas 10 % pour tous de manière uniforme.

17.     Ensuite, l’ACTQ et l’OTA représentent ensemble presque une trentaine d’entreprises distinctes. La moyenne de 10 % s’applique à un peu moins d’une vingtaine d’entre elles qui ont entre un peu plus de 3 000 et un peu moins de 20 000 abonnés. Pour les fins de la discussion, notons que ceci se traduit par une moyenne d’abonnés de 7502 avec un écart type de 4518 abonnés!

18.     Uniquement avec ces quelques données d’ordre général, on peut logiquement s’attendre à ce que certaines entreprises perdent peu et d’autres beaucoup plus. On pourrait dès lors s’inquiéter du fait que certaines entreprises, probablement celles qui ont un peu plus de 3000 abonnés et doivent donc obligatoirement investir pour la mise en œuvre de la concurrence sans disposer pour autant d’un grand nombre de clients, soient les plus vulnérables à un point tel qu’une décision du gouverneur en conseil en novembre 2012 arrive trop tard et que l’une d’entre elles ait dû entretemps faire la cession de ses biens. Ceci constituerait à coup sûr un dommage irréparable puisqu’il s’agirait de la disparition d’une entreprise.

19.     Cependant les requérants n’ont pas déposé de preuve directe pour soutenir la possible survenance d’un tel scénario d’ici novembre 2012 puisque les prévisions financières déposées dans le cadre de la demande au gouverneur en conseil sont consolidées pour les entreprises représentées par l’OTA et l’ACTQ. Toute instinctive que soit cette inquiétude, je dois quand même la mettre de côté.

20.     Je suis donc d’avis comme la majorité qu’une décision favorable du gouverneur en conseil permettra, le cas échéant, de corriger rétroactivement le dommage anticipé dans l’intervalle par les requérants puisque les montants de subventions ont été déterminés de manière provisoire et pourront être ajustés si la décision du gouverneur en conseil va en ce sens.

21.     Ceci dit, les requérants ont fait la preuve qu’il y aura effectivement dommage irréparable dans au moins un cas particulier sans que cette preuve soit renversée par les intervenants ni par les commentaires du Conseil dans la présente décision.

22.     En effet, si nous n’accordons pas de sursis, les petites ESLT devront continuer à investir dans les territoires où les concurrents ont annoncé leur venue, avec comme échéance juillet 2012. Si à la suite de la décision du gouverneur en conseil, il est établi que les concurrents doivent assumer les coûts de la mise en œuvre de la concurrence dans les territoires de toutes les petites ESLT ou à tout le moins dans un plus grand nombre de territoires que ce qui est actuellement prévu par la politique réglementaire de télécom 2011-291, les concurrents annoncés pourront choisir, sans qu’on puisse en aucun temps leur en faire reproche, de se désister.

23.     La majorité affirme qu’ « il existe des mécanismes pour indemniser une petite ESLT, même si un concurrent potentiel décide de ne plus entrer dans le territoire de la petite ESLT » mais s’abstient d’en identifier un seul, alors que dans l’autre situation analysée elle a pris soin de préciser que les montants de subventions pourraient être ajustés rétroactivement pour compenser la perte de revenus. Si la majorité ne peut pas à ce stade-ci identifier le remède, force est d’admettre qu’il n’y en a aucun.

24.     La preuve du préjudice irréparable est donc faite ici.

Prépondérance des inconvénients

25.     Alors que dans l’analyse des dommages irréparables faite par le Conseil, l’échéance de la décision du gouverneur en conseil était si rapprochée qu’elle ne pouvait être nuisible de manière irréparable au requérant, en revanche elle est tellement éloignée qu’elle cause un inconvénient important pour les concurrents à venir et l’intérêt public!

26.     Je ne comprends pas que l’on puisse argumenter une chose et son contraire dans une même décision au sujet des mêmes faits en l’espèce.

27.     Je suis donc d’avis qu’effectivement l’attente est un inconvénient à considérer pour les concurrents à venir de même que pour les requérants et l’intérêt public. Bref, cette attente est contrariante pour tout le monde. Contrariante mais par ailleurs déterminée : la Loi prévoit que la décision du gouverneur en conseil doit être prise au plus tard un an après la date de la décision du CRTC qui est contestée. Nous savons donc avec certitude que ce sera au plus tard le 27 novembre 2012.

28.     Ceci dit, le délai qui serait provoqué par les sursis n’est pas l’inconvénient le plus important et tout particulièrement en ce qui concerne l’intérêt public.

29.     Ce serait plutôt l’incertitude créée par la mise en œuvre prématurée d’une politique réglementaire qui, tout en étant en vigueur et exécutoire en l’absence de sursis, n’est pas encore finale. L’absence d’analyse à cet égard dans la décision majoritaire me déconcerte.

30.     Les intervenants et même le Conseil plaident que l’importance de la concurrence pour les consommateurs nécessite la mise en œuvre immédiate de la politique réglementaire de télécom 2011-291. Qu’il en va de l’intérêt public. Mais cette mise en œuvre immédiate porte au-dessus d’elle une épée de Damoclès : la décision à venir du gouverneur en conseil. Et quoi qu’on puisse prétendre, l’intérêt public va bien au-delà de la simple existence d’un concurrent dans le domaine de la téléphonie locale à un moment donné.

31.     Notons qu’il n’y a pas non plus ici absence totale de concurrence. Rappelons quelques faits. La concurrence est déjà ouverte dans les territoires des petites ESLT pour tous les services de télécommunication sauf un. Internet, les appels interurbains,  les communications sans fil peuvent déjà faire l’objet d’une concurrence dans ces territoires, si les concurrents le désirent.

32.     Le dernier service pour lequel la concurrence doit, je dis bien « doit », être finalement établie est le plus fondamental puisque c’est le seul pour lequel il y a une obligation de servir pour les titulaires : le service local de base en téléphonie. Cette concurrence peut être mise en oeuvre de deux manières : ordonnée ou désordonnée. L’intérêt public commande que cette concurrence soit mise en oeuvre de manière ordonnée, d’autant plus que la preuve au dossier démontre clairement que cette concurrence ne sera ni offerte ni disponible à tous les abonnés de ces territoires.

33.     Or, en accordant les sursis et en attendant la décision du gouverneur en conseil, l’établissement de la concurrence aura effectivement lieu de manière ordonnée puisque les règles, quelles qu’elles soient, seront alors connues et finales. Alors qu’à l’inverse, en refusant les sursis, nous créons de toutes pièces une incertitude sur la nature, l’étendue, la durée et les bénéfices de cette concurrence en attente de la décision du gouverneur en conseil. Comment cette incertitude et l’impact qu’elle aura sur la clientèle seront-ils communiqués aux consommateurs qu’on voudra commencer à servir pendant la période d’attente? Qu’arrivera-t-il à cette clientèle et aux conditions de service qu’elle aura acceptées si les règles de la concurrence sont modifiées quelques mois après son déploiement? Aucune allusion à ce sujet de la part de quiconque. Ceci me préoccupe au plus haut point.

34.     Par contre, ce qui est certain, c’est qu’il y aura désordre et confusion si les règles sont modifiées en cours de route. Ce qui signifie que refuser les demandes de sursis pourrait indirectement influencer le dossier soumis au gouverneur en conseil. Il est possible aussi que les règles actuelles soient simplement confirmées. Mais je n’ai aucune envie de parier l’intérêt et la protection des consommateurs ni les plans d’affaires des entreprises titulaires et concurrentes sur le résultat de la décision à venir du gouverneur en conseil.

35.     La prépondérance des inconvénients en ce qui concerne l’intérêt public au sens large, c’est-à-dire la vitalité des entreprises, titulaires et concurrentes, la stabilité du système réglementaire et l’intérêt et la protection des consommateurs, penche donc en faveur de l’octroi des sursis et non pas de leur refus.

36.     Les trois critères établis par la Cour suprême, et reconnus par la majorité comme étant le test approprié dans les circonstances, ayant été satisfaits au soutien de la demande des requérants, les sursis doivent, selon moi, être accordés.

Demande de suspension de l’examen du cadre réglementaire entrepris dans l’avis de consultation de télécom 2011-348

37.     La demande de suspension de l’examen du cadre réglementaire est sommairement rejetée au paragraphe 23 ii) sans explication valable, et ce, dans le même souffle que le refus de la demande de sursis de l’application de la politique réglementaire de télécom 2011-291 confirmée par la décision de télécom 2011-733. Les seuls mots qui pourraient être considérés comme une explication forment l’expression « À la lumière de ce qui précède » au tout début du paragraphe. Or ce qui précède le paragraphe 23, c’est l’analyse des critères applicables aux demandes de sursis d’une décision existante en vigueur et non pas ceux pour une demande de suspension d’un processus d’examen d’un cadre réglementaire. L’analyse faite par le Conseil aux paragraphes 16 à 22 pour la demande de sursis et ses conclusions ne sont donc ni pertinentes ni applicables à la demande de suspension.

38.     L’analyse de la demande de suspension doit être faite de manière autonome et le critère applicable est celui du caractère raisonnable de la demande, tel que le Conseil l’a d’ailleurs déjà appliqué dans le même contexte.

39.     En effet, une telle demande de suspension avait été faite initialement en juin 2011 alors que les requérants avaient déposé une demande de révision et modification de la politique réglementaire de télécom 2011-291. Dans l’avis de consultation 2011-348-1, le Conseil affirmait alors ce qui suit :

…elles [l’ACTQ et l’OTA] ont demandé au Conseil de reporter le processus amorcé par l’avis de consultation de télécom 2011-348, en cours actuellement, jusqu’à ce qu’il ait publié sa décision concernant la demande de révision et de modification [de la politique réglementaire de télécom 2011-291].

2. Le Conseil reconnaît que ses conclusions relativement à la demande de révision et de modification présentée par l’ACTQ et l’OTA pourraient avoir une incidence sur les mémoires présentés par les parties dans le cadre du processus amorcé par l’avis de consultation de télécom 2011-348 et il estime que la demande présentée par l’ACTQ et l’OTA est raisonnable. (je souligne)

40.     Suite à la décision prise par le Conseil le 28 novembre 2011 dans la décision de télécom 2011-733, le processus amorcé par l’avis de consultation de télécom 2011-348, puis suspendu par l’avis de consultation de télécom 2011-348-1, a été remis sur les rails le même jour par l’avis de consultation 2011-348-2, avec ajustement approprié des échéanciers.

41.     L’ACTQ et l’OTA déposent ici une nouvelle demande de suspension dans le contexte de la demande écrite de modification de la décision de télécom 2011-733 qui confirme la politique réglementaire de télécom 2011-291. La comparaison entre les pouvoirs de révision du gouverneur en conseil, prévus au paragraphe 12(1) de la Loi et ceux du CRTC, prévus à l’article 62 de la Loi, est instructive :

42.     Force est de reconnaître que les remèdes à la disposition du gouverneur en conseil face à la demande de l’ACTQ et de l’OTA sont identiques à ceux du Conseil face à la contestation d’une de ses décisions. De plus, l’ACTQ et l’OTA reprennent dans son essence, devant le gouverneur en conseil, la demande de modification qu’elles avaient déposée au Conseil en 2011 et à laquelle l’avis de consultation de télécom 2011-348-1 fait référence. Si les remèdes sont les mêmes, que les circonstances sont les mêmes et que les demandes sont les mêmes, alors le résultat doit être le même.

43.     Si c’était raisonnable en juillet 2011 d’attendre les conclusions du Conseil avant de procéder, il est encore raisonnable en mars 2012 d’attendre les conclusions du gouverneur en conseil avant de continuer. Tant et aussi longtemps que les requérants n’avaient pas déposé de demande en bonne et due forme au gouverneur en conseil, il n’y avait aucune justification valable pour suspendre le processus de nouveau. Mais maintenant que c’est fait, il est indispensable de suspendre l’examen du cadre réglementaire.

44.     J’en conviens, il est évidemment frustrant, pour ceux qui veulent voir les changements envisagés par l’examen aller de l’avant, d’attendre la décision du gouverneur en conseil pour continuer un processus déjà amorcé. Mais agir autrement est selon moi autant un manque de déférence vis-à-vis les prérogatives du gouverneur en conseil qu’un déni de justice pour les requérants qui exercent en toute légitimité un droit prévu explicitement par la Loi.

Donner plein effet aux dispositions de la Loi

45.     Bien évidemment, les concurrents qui trépignent d’impatience d’offrir de nouveaux services à des clients existants ou des services existants à de nouveaux clients devraient alors patienter un peu plus longtemps avant de quitter leurs blocs de départ. De la même manière, les clients qui tardent de s’adresser à un nouveau fournisseur doivent aussi patienter. Je ne suis pas du tout insensible à cette réalité, au contraire. Mais cette réalité n’est pas la seule à considérer en toute justice.

46.     Accorder les sursis demandés par les requérants occasionnera un délai dans l’établissement de la concurrence pour le service téléphonique local de base dans les territoires des petites ESLT. Par ailleurs ce délai sera d’au plus huit mois puisque le gouverneur en conseil doit rendre sa décision au plus tard à la fin novembre 2012. Aussi, suspendre le processus de révision du cadre de réglementation applicable aux petites ESLT ajoutera un délai dans la mise en œuvre de cette éventuelle révision.

47.     Il reste que tout bien considéré, et en toute lucidité, j’ai la ferme conviction que les inconvénients engendrés par ces retards ne font tout simplement pas le poids devant :

• d’abord, la nécessité de fournir un cadre réglementaire clair et certain au bénéfice des consommateurs et des entreprises, en conformité avec les objectifs de la Loi énumérés à son article 7;
• ensuite, celle d’assurer à toute entreprise de télécommunication que le Conseil réglemente, titulaire ou concurrente, le plein exercice des droits qui lui sont conférés par la Loi et notre système de droit;
• et finalement le respect des pouvoirs du gouverneur en conseil prévus à la Loi et de l’exercice de ces pouvoirs en toute sérénité.

Date de modification :

2012-03-30