Lignes directrices sur le consentement tacite dans le cadre de la Loi canadienne anti-pourriel (LCAP)

Quelle est la différence entre le consentement exprès et le consentement tacite?

Le consentement exprès signifie que la personne a clairement accepté, par écrit ou verbalement, de recevoir des MEC. Le destinataire doit poser un geste proactif pour indiquer son consentement (autrement dit, vous devez obtenir le consentement au moyen d'un mécanisme d'abonnement, comme l'inscription à partir de votre site Web). N'oubliez pas qu'un message électronique qui comprend une demande de consentement exprès est aussi considéré comme un MEC aux termes de la LCAP. Ce n'est donc pas un moyen d'obtenir ce type de consentement. Le consentement exprès n'est pas limité dans le temps : une fois que vous avez obtenu son consentement exprès, vous pouvez envoyer des MEC au destinataire jusqu'à ce qu'il vous informe qu'il ne souhaite plus en recevoir. Pour en savoir plus sur la façon d'obtenir un consentement exprès, reportez-vous au Bulletin d'information de Conformité et Enquêtes CRTC 2012-549.

Vous pouvez vous fonder sur un consentement tacite pour envoyer des MEC dans certaines conditions, établies au paragraphe 10(9) de la LCAP. Cela peut inclure l'existence d'une relation d'affaires en cours découlant d'une transaction commerciale précédemment réalisée avec le destinataire, ou l'existence d'une relation privée en cours découlant, par exemple, de l'adhésion du destinataire à votre club, de la participation de celui-ci à votre organisme de bienfaisance ou de la publication par celui-ci de son adresse de courriel sur un site Web public. Dans le dernier cas, la publication bien en vue par le destinataire de son adresse ne doit pas être accompagnée d'une mention précisant qu'il ne veut pas recevoir de MEC à cette adresse. En l'absence d'une telle mention, vous pouvez lui envoyer des MEC, pourvu qu'ils aient un lien soit avec l'exercice des attributions de la personne, soit avec son entreprise commerciale ou les fonctions qu'elle exerce au sein d'une telle entreprise. Le consentement tacite est limité dans le temps (plus de détails ci-dessous).

Si les catégories de consentement tacite établies dans la LCAP ne s'appliquent pas à votre situation, vous ne pouvez pas vous fonder sur un consentement tacite pour envoyer des MEC. Vous pouvez uniquement obtenir un consentement exprès par courriel si vous avez déjà un consentement tacite pour envoyer ce message.

Que faire si le destinataire demande d'arrêter de recevoir des MEC?

Peu importe le type de consentement, si un destinataire demande d'arrêter de recevoir des MEC par l'entremise de votre mécanisme d'exclusion ou d'une autre façon, vous devez respecter sa demande et arrêter de lui envoyer des MEC dans les dix jours ouvrables.

Qu'advient-il du consentement si mon entreprise est vendue?

Lors de la vente d'une entreprise, le consentement exprès est transféré avec l'entreprise, si le contrat de vente de cette dernière comprend une clause pour le transfert des consentements comme partie de l'ensemble des biens. Par conséquent, le nouveau propriétaire pourra continuer d'envoyer des MEC aux destinataires qui avaient donné leur consentement exprès, tant qu'il satisfait aux autres exigences de la LCAP. Au paragraphe 10(12), la LCAP indique aussi spécifiquement que, dans le cas de la vente d'une entreprise, le nouveau propriétaire de l'entreprise est réputé avoir les relations d'affaires en cours établies dans le cadre de l'entreprise.

La vente seulement d'une liste d'adresses de courriel pour lesquelles le consentement a été obtenu ne constitue pas la vente d'une entreprise. Dans un tel cas, le nouveau propriétaire de la liste ne peut pas se fonder sur le consentement exprès obtenu. Par conséquent, la vente d'une liste de destinataires, sauf si elle est vendue en tant que bien d'une entreprise comme décrit ci-dessus, peut ne pas être conforme à la LCAP.

Il ne faut pas oublier que le transfert du consentement en tant que bien, qu'il soit exprès ou tacite, entraîne le transfert de la responsabilité de prouver le consentement au nouveau propriétaire. Par conséquent, ce fardeau de prouver le consentement est aussi transférée au nouveau propriétaire qui envoie des MEC et qui se fond sur ces consentements. Avec cela à l'esprit, comme une meilleure pratique, l'acheteur devrait vérifier avec le vendeur les paramètres des consentements exprès qu'il acquiert (par exemple par l'obtention des documents de consentement).

Si vous répondez OUI à l'une des questions qui suivent, il existe peut-être une relation d'affaires en cours entre vous et le destinataire; vous pourrez donc lui envoyer des MEC pendant la période indiquée (soit deux ans ou six mois après la dernière transaction) :

• Le destinataire a-t-il acheté ou loué un bien, un service, un terrain ou un intérêt foncier au cours des deux ans précédant la date d'envoi du message?
• Le destinataire a-t-il accepté une possibilité d'affaires, d'investissement ou de jeu que vous lui avez offerte au cours des deux ans précédant la date d'envoi du message?
• Le destinataire a-t-il présenté une demande liée à l'un des éléments ci-dessus au cours des six mois précédant la date d'envoi du message?
• Le destinataire a-t-il conclu un contrat écrit toujours en vigueur ou venu à échéance au cours des deux ans précédant l'envoi du message?

Pour en savoir plus, reportez-vous aux paragraphes 10(9), 10(10) et 10(14) de la LCAP.

Voici des exemples de façons dont une relation d'affaires peut justifier ou non un consentement tacite

• Une entreprise peut envoyer des MEC à un client qui s'est déjà inscrit à un cours de formation professionnelle si celui-ci a remis son adresse de courriel à l'entreprise au moment de s'inscrire au cours et si le client n'a présenté aucune demande de retrait de la liste de distribution  aux MEC que l'entreprise lui a fait parvenir depuis ce temps.
• Si l'employé achète la formation pour lui-même et non au nom de l'entreprise (qui est son employeur), on considérerait alors que la relation d'affaires concerne l'employé directement.
• Par contre, si un représentant de l'employeur, qui est autorisé à lier l'entreprise, achète la formation au nom d'un ou de plusieurs employés de l'entreprise, on considérerait alors que la relation d'affaires actuelle lie l'entreprise qui offre la formation (soit l'expéditeur des MEC) et l'entreprise (employeur). Si tel est clairement le cas, vous pouvez également vous en remettre à l'exemption relative au commerce interentreprises établie au sous-alinéa 3a)(ii) du Règlement pris par le gouverneur en conseil si vous parvenez à démontrer que les organisations entretiennent une relation. Les MEC envoyés à l'entreprise (employeur) en vertu de l'exemption relative au commerce interentreprises doivent évidemment concerner les activités de l'organisation destinataire du message.

Si vous répondez par l'affirmative à certaines des questions suivantes, il se peut que vous participiez à des relations privées en cours :

• Êtes-vous un organisme de bienfaisance enregistré^{Note de bas de page 2}, un parti ou une organisation politique^{Note de bas de page 3} ou un candidat à une charge publique élective et le destinataire vous a-t-il remis un don au cours des deux années précédant immédiatement la date d'envoi du message?
• Êtes-vous un organisme de bienfaisance enregistré, un parti ou une organisation politique ou un candidat à une charge publique élective et le destinataire a-t-il travaillé bénévolement pour vous ou assisté à une réunion que vous avez organisée au cours des deux années précédant immédiatement la date d'envoi du message?
• Êtes-vous un club, une association ou un organisme bénévole et le destinataire en est-il membre?

Pour connaître la définition d'un membre, d'un club, d'un associé ou d'un organisme bénévole, veuillez consulter les règlements pris par le gouverneur en conseil dans le cadre de la Loi canadienne anti-pourriel (LCAP).

La relation, qu'elle soit d'affaires ou privée, doit avoir été établie avant le 1er juillet 2014 afin qu'on puisse invoquer la disposition relative à la période de transition d'une durée de 3 ans prévue à l'article 66 de la LCAP. L'article 66 prévoit qu'il existe un consentement tacite d'une durée de 36 mois, débutant le 1er juillet 2014, s'il existe une relation d'affaires ou une relation privée en cours avec le destinataire. Pour invoquer la disposition relative à la période de transition, la relation entre les parties devait également comprendre des communications par l'envoi de MEC.

Une relation d'affaires ou une relation privée créée après le 1er juillet 2014 est régie par les périodes prescrites dans les dispositions relatives au consentement tacite (articles 10(10) et 10(13) de la LCAP) et on ne peut invoquer la période de transition d'une durée de trois ans.

Chaque cas est différent. Vous pouvez vous fonder sur cette publication bien en vue (lorsqu'une personne affiche ou publie son adresse de courriel), dans les cas où :

1. Aucun énoncé en lien avec l'adresse n'indique que la personne ne souhaite pas recevoir de MEC à cette adresse;
   
   et
   
   
2. le contenu de vos MEC présente un lien avec l'entreprise du destinataire, son rôle, ses fonctions ou ses tâches au sein d'une entreprise ou dans le cadre d'une fonction officielle.

Voir l'article 10(9) de la LCAP pour plus de détails.

Vous entretenez des doutes à savoir si votre contenu présente un lien avec l'entreprise du destinataire, son rôle, ses fonctions ou ses tâches au sein d'une entreprise ou dans le cadre d'une fonction officielle? Voici un exemple qui vous aidera à mieux comprendre.

Une société publie bien en vue sur son site Web les adresses de courriel de ses employés, incluant du directeur de l'exploitation et de l'agent du marketing. On ne constate la présence d'aucun énoncé précisant que les employés ne souhaitent pas recevoir de MEC à ces adresses de courriel.

Exemple 1 : Une entreprise de formation envoie un MEC au directeur de l'exploitation. Ce MEC est consacré à la promotion d'un cours sur la façon de devenir un adjoint administratif. Le MEC ne concerne aucunement l'entreprise du destinataire, son rôle, ses fonctions ou ses tâches au sein d'une entreprise ou dans le cadre d'une fonction officielle. Par conséquent, l'entreprise de formation ne peut pas s'en remettre à la publication bien en vue comme une forme de consentement tacite pour justifier l'envoi de ce MEC.

Exemple 2 : Une entreprise de formation envoie un MEC à l'agent du marketing. Ce MEC est consacré à la promotion d'un cours sur la façon de créer des plates-formes de marketing électronique sur les médias sociaux. Dans ce cas, le MEC présente un lien avec l'entreprise du destinataire, son rôle, ses fonctions ou ses tâches au sein d'une entreprise ou dans le cadre d'une fonction officielle. Par conséquent, l'entreprise de formation peut s'en remettre à la publication bien en vue comme une forme de consentement tacite pour justifier l'envoi de ce MEC.

Rappelez-vous qu'en vertu de la LCAP, il incombe à l'expéditeur d'un MEC de prouver qu'il y a consentement. Par conséquent, pour invoquer une publication bien en vue, l'expéditeur doit démontrer, au besoin, la façon dont la situation répond aux critères d'un consentement tacite.

Vous devez être en mesure de prouver que vous avez obtenu le consentement du destinataire avant d'envoyer les MEC. Si vous invoquez le consentement tacite, vous devez prouver que votre situation répond aux critères d'un consentement tacite en vertu de la LCAP. Le CRTC a émis des lignes directrices devant aider les entreprises à élaborer des programmes de conformité qui peuvent faciliter la conformité, réduire la probabilité de violation de la LCAP et aider les entreprises à établir une défense de diligence raisonnable en lien avec une violation prescrite dans la LCAP. Si vous continuez d'envoyer des MEC dans le temps, en invoquant le consentement tacite, il sera nécessaire de tenir continuellement des registres précis.

Voici quelques exemples de situations où vous devriez prouver que vous avez obtenu un consentement tacite :

Premier exemple : Une société recueille des adresses de courriel^{Note de bas de page 4} sur des sites Web ou dans d'autres formes de publications de nature médiatique. Si la société souhaite invoquer la publication bien en vue comme une forme de consentement tacite, elle doit être en mesure de prouver que le site Web ou l'annonce d'où proviennent les adresses de courriel ne comportait aucun énoncé interdisant la réception de MEC et de démontrer le lien avec l'entreprise du destinataire, son rôle, ses fonctions ou ses tâches au sein d'une entreprise ou dans le cadre d'une fonction officielle; par exemple, afin de prouver l'absence d'énoncés interdisant la réception de MEC, une société pourrait enregistrer des captures d'écran ou établir un document au moment de la publication dans laquelle l'adresse apparaissait, incluant les renseignements, comme la date, l'adresse de courriel et l'URL.

Exemple 2 : Une société fait appel à un tiers qui lui fournit une liste d'adresses de courriel. Ces adresses proviennent de sites Web ou d'autres publications de nature médiatique dans lesquels elles étaient publiées de manière bien évidente. Même si la société n'a pas créé la liste, elle doit, à titre d'expéditeur des MEC, être encore en mesure de prouver que le consentement était tacite, et ce, comme l'exige la LCAP. La société devrait, par conséquent, prendre toutes les mesures raisonnables pour s'assurer que la liste qu'elle invoque répond aux critères établis dans la LCAP.

Exemple 3 : Une société fait l'acquisition d'une entreprise, alors que le contrat renferme des dispositions transférant une liste d'adresses de courriel pour lesquelles le consentement a été obtenu en tant qu'actifs et souhaite envoyer un MEC à un individu ayant fait l'achat d'un produit de l'entreprise originale il y a un an. Il incombe alors à l'expéditeur du MEC de prouver le consentement. Dans ce cas, la société acheteuse doit être en mesure de prouver le consentement en démontrant qu'une relation d'affaires existait et que l'individu ne s'est pas désabonné depuis ce temps ou qu'on a fait preuve de diligence raisonnable au moment d'envoyer le MEC. Afin de prouver qu'il y a consentement, les registres d'une société devraient être produits dans un délai raisonnable après l'obtention du consentement et ceux-ci devraient comporter des renseignements, comme l'adresse électronique, la date et la méthode d'obtention du consentement (par exemple, acquis lors de l'achat d'une autre entreprise).

Exemple 4 : Une société obtient le consentement tacite d'un individu ayant divulgué son adresse de courriel verbalement ou par écrit, et ce, peut-être en remettant sa carte professionnelle à l'occasion d'un salon professionnel. Pour créer un enregistrement du consentement tacite, la société pourrait, par exemple, acheminer à l'individu un courriel faisant référence à la conversation et à la date de la divulgation pour ensuite conserver ce courriel (ainsi que toute réponse) dans ses dossiers. Il est important de se rappeler que le courriel de confirmation envoyé peut être considéré comme un MEC. Par conséquent, la société doit s'assurer que le message renferme les renseignements permettant l'identification, ainsi qu'un mécanisme d'exclusion permettant le retrait de la liste de distribution.

Précisons qu'il s'agit là d'exemples et que vous pourriez détenir d'autres documents démontrant qu'il y a consentement.

De bonnes pratiques en matière de tenue des dossiers peuvent aider les entreprises : (i) à identifier les problèmes éventuels de non-conformité; (ii) à enquêter sur les plaintes des consommateurs et à y répondre; (iii) à répondre aux questions touchant les pratiques et les procédures de l'entreprise; (iv) à surveiller le programme de conformité de la société; (v) à identifier le besoin de mesures correctives et démontrer qu'on a procédé à leur mise en œuvre; et (vi) à établir que l'entreprise a pris toutes les précautions voulues, advenant que des plaintes soient déposées contre l'entreprise devant la Commission.

Une entreprise devrait envisager de conserver des copies papier et/ou des copies électroniques des documents suivants :

• politiques et procédures relatives aux messages électroniques commerciaux;
• toutes les demandes de désabonnement et les mesures qui en résultent;
• toutes les preuves d'un consentement exprès (comme les enregistrements audio ou les formulaires remplis) des consommateurs qui acceptent de recevoir des messages électroniques commerciaux;
• des registres des consentements des destinataires des messages électroniques commerciaux;
• les textes des messages électroniques commerciaux;
• les registres de campagne des MEC;
• les documents de formation du personnel;
• les autres procédures de l'entreprise; et
• les documents financiers officiels.

Pour de plus amples renseignements sur la tenue des documents, veuillez consulter les lignes directrices visant à aider les entreprises à élaborer des programmes de conformité du CRTC.

Vous pouvez envoyer des MEC tant et aussi longtemps que vous inscrivez dans chaque message les renseignements nécessaires permettant l'identification, ainsi qu'un mécanisme d'exclusion permettant le retrait de la liste de distribution. Rappelez-vous que le consentement tacite peut venir à échéance, de sorte que vous devriez être en mesure de fournir tout consentement dont vous dépendez afin d'envoyer vos MEC.

Pour de plus amples renseignements au sujet des obligations et des interdictions en vertu de la LCAP, veuillez consulter la page anti-pourriel où vous trouverez la foire aux questions, ainsi que les bulletins d'information.

Vous avez peut-être également des obligations à respecter en ce qui concerne la collecte, l'utilisation et la divulgation des adresses électroniques en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (« LPRPDE »), incluant en ce qui concerne la collecte des adresses. Pour de plus amples renseignements sur la LPRPDE et la collecte des adresses, veuillez consulter le site Web du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada et le Guide à l’intention des entreprises qui font du cybermarketing.