ARCHIVÉ - Décision CRTC 2001-608

Le 14 mai 2001, Call-Net Enterprises Inc. au nom des membres de la Coalition for Better Co-location (la Coalition) a demandé au Conseil d'ordonner aux entreprises de services locaux titulaires (ESLT ou les intimées) de retirer ou de supprimer la clause 22.06 du rapport de consensus CLRE017 du Groupe de travail sur la co-implantation (GCI) du Comité directeur du CRTC sur l'interconnexion (CDCI) - octroi de sous-licences d'espace de co-implantation (le rapport de consensus) - et l'annexe de l'entente de co-implantation physique (CLC) intitulée « Attestation et entente » (l'annexe), qui ont été déposés auprès du Conseil par le GCI le 24 avril 2001. Le rapport de consensus présente les changements de formulation apportés au CLC afin de permettre aux entreprises d'interconnexion (EI) d'octroyer des sous-licences d'espace de co-implantation. Dans une lettre du 25 juin 2001, la Coalition a indiqué qu'elle ne voulait pas faire retirer ou supprimer l'annexe au complet, mais seulement les dispositions stipulant que les titulaires de sous-licences éventuels soient solidairement et conjointement responsables des actes, infractions et manquements de l'EI.

La Coalition a fait valoir qu'il faudrait éliminer la clause portant sur les responsabilités « solidaires et conjointes » parce qu'elle :

a) empêche l'octroi de sous-licences d'espace de co-implantation et va à l'encontre de l'objectif même du régime de sous-licences;

b) n'est pas compatible avec les pratiques légales et commerciales;

c) est injuste envers les titulaires de sous-licences et leur imposera des difficultés excessives; et

d) n'est pas nécessaire pour protéger les ESLT.

Historique

Le 17 juillet 2000, la Coalition a déposé deux demandes en vertu de la partie VII traitant de différentes questions relatives à la co-implantation. Elle a également déposé une lettre demandant que des réunions du GCI soient organisées dans le but de résoudre les questions opérationnelles soulevées lors de l'atelier du Conseil sur l'interconnexion et l'interfonctionnalité des réseaux de télécommunication, tenu à Hull (Québec) les 7 et 8 juin 2000.

Au nombre des questions référées au GCI figurait la demande voulant que les ESLT modifient leur CLC pour permettre aux EI de sous-louer de l'espace et des installations appropriées qu'elles ont obtenus à des tarifs de co-implantation des ESLT. Le GCI a obtenu et approuvé un consensus concernant l'octroi de sous-licences d'espace de co-implantation dans les centraux de l'ESLT, sauf que la Coalition s'est fortement opposée à la clause du paragraphe 22.06 qui exige que l'EI et le titulaire de la sous-licence soient solidairement et conjointement responsables envers l'ESLT pour les actes, infractions ou autres manquements de la part de l'EI ou du titulaire de la sous-licence.

Afin d'en arriver à un consensus sur toutes les autres modifications proposées, la Coalition a accepté de permettre que la clause continue à faire partie du rapport de consensus à la condition que la Coalition dépose par la suite une demande en vertu de la partie VII exigeant que le Conseil ordonne aux ESLT de retirer la clause. Le 25 mai 2001, le Conseil a approuvé le rapport de consensus.

La position de la Coalition

La Coalition a convenu que, en règle générale, et suivant les modalités et les conditions du CLC, l'EI est responsable envers les ESLT des actes, infractions et manquements du titulaire de la sous-licence. Cependant, la Coalition s'est opposée à ce que le titulaire de la licence soit solidairement et conjointement responsable envers l'ESLT pour les actes, infractions et manquements (« violations ») de l'EI.

Le point de vue de la Coalition sur l'inutilité de la clause portant sur les responsabilités solidaires et conjointes

Selon la Coalition, il ressort des discussions du GCI que la justification des ESLT portant sur les responsabilités solidaires et conjointes semble reposer sur deux grandes préoccupations que la Coalition estime non fondées :

(a) protéger les ESLT contre les violations commises par les titulaires de sous-licences; et

(b) s'assurer que les EI ne se soustraient pas aux obligations du CLC en établissant des filiales « à part entière » comme titulaires de sous-licences.

Selon la Coalition, l'EI est d'abord responsable au regard du CLC. Puisqu'il s'agit d'une sous-licence et non d'un acte de cession, l'EI demeure responsable envers l'ESLT pour toute violation de l'entente par le titulaire de la sous-licence. De plus, le CLC stipule précisément que nonobstant toute sous-licence de toute partie de la zone autorisée, l'EI demeure le client officiel et la seule responsable des services et des installations ainsi que de leur paiement (paragraphe 22.07). En bref, l'EI est tenue de continuer à fournir à l'ESLT l'indemnisation requise (« l'ESLT doit faire l'indemnisation intégrale ») pour ses propres violations ainsi que celles commises par les titulaires de sous-licences. Par le fait même, l'ESLT est autant protégée qu'elle l'était avant l'entente de sous-licence.

La Coalition a déclaré que les ESLT ont dit craindre aussi que, si le titulaire de la sous-licence n'assume pas des responsabilités solidaires et conjointes en ce qui a trait aux violations commises par l'EI, celle-ci puisse créer une filiale à part entière et lui sous-louer tout son espace. Si le titulaire de la sous-licence (filiale de l'EI) ne respecte pas son engagement ou cause un préjudice en raison d'un manquement, l'ESLT ne sera pas en mesure d'intenter une poursuite directement contre la filiale. La Coalition a fait valoir que, puisque l'EI-mère continue d'être responsable, sur le plan légal et contractuel, de toutes violations commises par le titulaire de la sous-licence de la filiale, il n'est pas nécessaire d'exiger de la filiale qu'elle soit solidairement et conjointement responsable. Toutefois, la Coalition a indiqué qu'elle était disposée à accepter comme modification que les responsabilités solidaires et conjointes s'appliquent uniquement aux cas où l'EI octroie des sous-licences à sa filiale à part entière.

Les ESLT désirent réduire le risque associé à la clause portant sur les responsabilités solidaires et conjointes

Les ESLT se sont dites préoccupées par l'absence, dans le rapport de consensus, de restriction quant à la quantité d'espace pour lequel une EI peut octroyer une sous-licence à une tierce partie, qu'il s'agisse d'une filiale ou non. De plus, les ESLT s'inquiètent du fait que le Conseil a récemment enjoint à Bell Canada de permettre à un télécommunicateur co-implanté de type 1 ayant utilisé le maximum d'espace, soit 20 mètres carrés, d'acquérir plus d'espace de type 1, lorsque disponible, par tranche de un mètre carré. Les ESLT se retrouvent donc dans une situation où il est possible à une EI d'acquérir plus d'espace de co-implantation que les 20 mètres carrés maximums et, par la suite, d'octroyer une sous-licence à un titulaire de sous-licence pour une partie ou la presque totalité de l'espace. Selon les ESLT, elles n'ont absolument aucun contrôle sur les types d'ententes entre une EI et un ou plusieurs titulaires de sous-licences éventuels ou encore sur la façon dont les opérations et les activités des parties respectives peuvent s'interrelier ou non. Les ESLT ont déclaré que leur capacité de se protéger contre le risque ne devrait pas être à la merci d'ententes entre une EI et des titulaires de ses sous-licences sur lesquelles l'ESLT ne peut exercer quelque contrôle que ce soit.

Compte tenu de l'absence de restriction quant à l'espace de co-implantation pour lequel l'EI peut octroyer des sous-licences, les ESLT craignent que le niveau d'activités entrepris par des titulaires de sous-licences dans l'espace de co-implantation octroyé par sous-licence ne soit important. Les ESLT ont fait valoir qu'il est possible que l'octroi de sous-licences d'espace de co-implantation par une EI puisse s'effectuer conjointement avec une compagnie dont la situation financière ou l'actif est à la baisse. Dans pareil cas, sans responsabilités solidaires et conjointes, l'ESLT pourrait se retrouver dans une position très risquée; les ESLT compteraient alors sur l'EI pour redresser la situation, non seulement en ce qui a trait aux activités de l'EI, mais également aux nouveaux titulaires de sous-licences.

Les ESLT ont fait remarquer que la capacité d'octroyer une sous-licence sans responsabilités solidaires et conjointes, permettrait aux entreprises de réduire le risque en concluant des ententes dans le cadre desquelles l'EI exploiterait en tant que coquille vide ayant peu d'actif; un titulaire de sous-licence exercerait le plein contrôle opérationnel sur l'entente de co-implantation. Les ESLT veulent être protégées par les responsabilités solidaires et conjointes pour s'assurer qu'elles peuvent continuer d'assumer des risques contrôlables.

Les ESLT ont déclaré qu'elles n'ont pas l'intention de créer des difficultés excessives aux titulaires éventuels de sous-licences d'espace de co-implantation. Selon les ESLT, l'engagement concernant les responsabilités solidaires et conjointes n'est que prospectif et ne s'applique pas aux manquements d'une EI avant l'entrée en vigueur d'une sous-licence. De plus, l'EI et le titulaire de sa sous-licence peuvent d'emblée s'attribuer entre eux toute responsabilité éventuelle et sans doute des clauses d'indemnité appropriées dans le cadre de leurs ententes contractuelles concernant l'octroi de sous-licences d'espace. À leur avis, si un titulaire de sous-licence de l'EI considère que se fier à de telles dispositions contractuelles entre le titulaire et l'EI entraînera des difficultés excessives ou des risques financiers inutiles, alors demander à l'ESLT de compter seulement sur l'EI comme partie détenant la principale responsabilité aurait un impact similaire sur l'ESLT.

Selon les ESLT, si un titulaire de sous-licence éventuel hésite à conclure une entente de sous-licence avec l'EI du fait qu'il aurait à assumer des responsabilités solidaires et conjointes avec l'EI, il peut toujours conclure ses propres ententes de co-implantation avec l'ESLT.

Finalement, les ESLT ont déclaré que les ententes d'octroi de sous-licences indiquées dans le rapport de consensus permettront à l'EI et au titulaire de sa sous-licence de partager et d'utiliser simultanément l'espace en question. Il n'est pas déraisonnable pour l'ESLT d'envisager que suivant l'entente de co-implantation, l'un ou l'autre ou les deux soient responsables ou aient certaines obligations.

En réplique, la Coalition a déclaré que les allégations de risques accrus ne sont pas fondées et sont outrageusement trompeuses. En effet, les allégations ne tiennent pas compte de toutes les autres conditions préalables contraignantes que les intimées imposent aux EI et aux titulaires de sous-licences éventuels dans le cadre du nouveau régime afin d'éliminer tous les risques associés à l'octroi de sous-licences. Ces conditions préalables garantissent que les intimées exercent un contrôle total sur l'octroi de sous-licences d'espace de central, y compris :

(a) l'approbation préalable écrite des intimées du titulaire de sous-licence est une exigence absolue (22.04);

(b) l'information relative à la compagnie et aux activités du titulaire de sous-licence doit être présentée par écrit aux intimées avant que la sous-licence puisse être octroyée (22.04);

(c) les détails de l'entente de sous-licence, y compris l'espace, doivent être fournis par écrit aux intimées (22.04);

(d) les intimées se réservent le droit de demander de l'information supplémentaire concernant le titulaire de la sous-licence et l'entente proposée (22.04);

(e) le titulaire de la sous-licence doit constituer une partie pouvant, par ailleurs, obtenir de plein droit une co-implantation (22.05);

(f) l'EI doit fournir des garanties écrites que l'équipement devant être co-implanté par le titulaire de la sous-licence est conforme au CLC et au tarif (22.05);

(g) l'EI a l'obligation de s'assurer que le titulaire de la sous-licence se conforme et continue de se conformer aux dispositions des tarifs de co-implantation et du CLC (22.06);

(h) l'EI demeure le client officiel et la seule responsable du paiement de tous les services et installations fournis (22.07);

(i) l'EI ne doit pas facturer des tarifs supérieurs à ceux facturés à l'EI suivant le CLC ou les tarifs applicables aux services de co-implantation (22.08); et

(j) l'expiration du CLC de l'EI, pour quelque raison que ce soit, entraîne aussi l'expiration automatique de l'entente de sous-licence, sans aucun recours quel qu'il soit (22.09).

Selon la Coalition, les intimées sont plus que protégées par les dispositions du CLC et les modifications apportées au rapport de consensus contre les risques, s'il y en a, qui peuvent survenir à la suite d'une entente de sous-licence entre une EI et une tierce partie. Les mesures résumées en (a), (b), (c), (d), (e) et (f) ci-dessus, approuvées au préalable, fournissent effectivement aux intimées des moyens d'éliminer ou de rejeter une proposition risquée de sous-licence. Les conditions préalables résumées en (g), (h), (i) et (j), de même que l'ensemble des dispositions relatives aux responsabilités prévues par le CLC, garantissent effectivement que les intimées reçoivent l'indemnisation requise de (« l'indemnisation intégrale par ») l'EI si un risque se concrétise bel et bien par suite de l'entente de sous-licence.

La Coalition a fait valoir que les intimées tentent d'offrir une garantie supplémentaire à l'égard de leurs propres risques d'affaires en obligeant les titulaires de sous-licences à garantir les infractions et les manquements de l'EI. La Coalition a donné l'exemple suivant : supposons que, plutôt que d'engloutir des fonds dans de tous nouveaux espaces de co-implantation, Call-Net (ou AT&T Canada, GT Group Telecom Services Corp. ou Eastlink Limited) décide d'élargir son réseau local en négociant de l'espace pour les titulaires de sous-licences dans quelques centraux, par exemple Riptide Networks Inc., AXXENT Corp. or C1.com, avant que ces entreprises de services locaux concurrentes (ESLC) deviennent insolvables. Call-Net aurait dû convaincre ses actionnaires de soutenir financièrement le risque de manquement de Riptide, AXXENT ou C1.com en ce qui a trait à toutes les ententes de co-implantation avec les intimées. Essentiellement, les intimées veulent pouvoir faire appel à Call-Net, à AT&T Canada, à GT Group Telecom ou à Eastlink pour la réparation du préjudice concernant les activités de Riptide, AXXENT ou C1.com, simplement parce qu'elles ont de l'espace de ces compagnies octroyé par sous-licence. De l'avis de la Coalition, cela n'aurait pas de sens du point de vue commercial.

De l'avis de la Coalition, les intimées essaient de garantir ou de faire porter aux titulaires de sous-licences éventuels un risque qu'elles auraient eu à assumer même en l'absence d'une entente de sous-licence. L'exposition aux risques découlant du manquement de l'EI n'est liée d'aucune manière à l'entente de sous-licence pas plus qu'elle n'est accrue par elle, et qu'elle se serait produite même sans l'entente. Les tarifs facturés par C1.com auraient constitué un transfert direct aux intimées puisque C1.com se serait vu interdire, en vertu de l'article 22.08 du CLC modifié, de facturer aux titulaires de sous-licences des tarifs supérieurs à ceux payés par C1.com aux intimées. Comme tel, l'entente de sous-licence n'expose pas les intimées à un risque financier plus élevé ou à des sommes à recevoir. En ce qui concerne l'exposition aux risques pour les intimées, les sommes à recevoir de C1.com et du titulaire de la sous-licence sont exactement les mêmes que les sommes à recevoir de C1.com seule.

En ce qui a trait à la prétention des intimées selon laquelle il est possible en théorie pour une EI d'octroyer à une tierce partie une sous-licence virtuelle pour tout l'espace de co-implantation dans un central, la Coalition a déclaré qu'il est improbable qu'en pratique l'EI utilise l'octroi de sous-licences pour réaliser la cession. Selon la Coalition, une EI s'engagera fort probablement dans la cession de son actif de co-implantation seulement si elle se retire totalement ou partiellement du marché, auquel cas il lui serait plus profitable de procéder à un acte de cession définitive à une tierce partie de l'actif de co-implantation non souhaité et de ce fait être dégagée des obligations du CLC et de ses tarifs. Si l'EI procède à l'octroi de sous-licences pour 90 % de l'espace, elle demeure responsable envers les intimées pour tout l'espace. Au contraire, dans un acte de cession définitive, l'EI est complètement dégagée de toutes responsabilités futures et le cessionnaire devient responsable.

Conclusion du Conseil

L'industrie a défini la sous-location d'espace de co-implantation comme étant un moyen efficace et financièrement rentable pour les concurrents d'utiliser la co-implantation sans devoir utiliser plus d'espace de central. En effet, une EI peut récupérer certains coûts associés à la co-implantation. La sous-location permet aux fournisseurs de services, par ailleurs admissibles mais qui n'ont pas les moyens de payer les coûts d'investissement dans la co-implantation, d'utiliser la co-implantation. Les fournisseurs de services peuvent aussi obtenir de l'espace de co-implantation dans un central où il n'y a pas d'espace disponible. Étant donné la conjoncture du marché financier, de nombreuses ESLC ont dû réduire leurs plans d'élargissement de réseau, ce qui leur laisse entre autres rares possibilités pour prendre de l'expansion la sous-location de l'espace d'un télécommunicateur co-implanté.

Les ESLT ne contestent pas le fait que dans certains cas, la capacité d'octroyer des sous-licences d'espace de co-implantation procurera des avantages semblables à ceux indiqués au paragraphe 21. Cependant, elles font valoir qu'il est injuste de restreindre la capacité des ESLT de recouvrer les coûts (ou dommages) dans le cas d'une infraction ou d'un manquement de l'EI seulement, alors que l'EI et les titulaires de ses sous-licences ont profité d'avantages commerciaux dans le cadre d'ententes de sous-licences.

De l'avis du Conseil, voici les préoccupations soulevées par les ESLT :

· il n'est pas possible à l'ESLT de connaître les détails de toutes les ententes conclues entre l'EI et le titulaire de sous-licence; et

· l'ESLT est incapable de déterminer rapidement l'origine de certains actes ou manquements qui peuvent se produire en rapport avec l'espace de co-implantation en question.

De plus, de l'avis du Conseil, ces préoccupations sont exposées dans les conditions du rapport de consensus de même que les modalités et les conditions du CLC. Ces conditions garantissent que les ESLT exercent un plein contrôle sur l'octroi de sous-licences de leur espace de central. Par exemple, l'ESLT peut retenir son consentement relativement à une entente de sous-licence jusqu'à ce qu'elle reçoive un engagement écrit du titulaire de la sous-licence qu'il adhère et se conforme à toutes les dispositions du CLC actuel entre l'EI et l'ESLT, de même qu'aux tarifs connexes. Les conditions fournissent également aux ESLT un mécanisme leur permettant d'obtenir des détails relatifs aux ententes de sous-licences.

Le Conseil prend note des craintes des ESLT, à savoir qu'une EI pourrait se départir de son espace de co-implantation en faveur du titulaire de la sous-licence avant que l'EI devienne en défaut. Dans ce cas, il se peut que l'ESLT ne puisse pas recouvrer la dette auprès de l'EI. Cependant, avec la cession de l'EI, le titulaire de la sous-licence qui a acquis le contrôle de l'espace de co-implantation chercherait sans doute à obtenir sa propre entente de co-implantation. Ainsi, la sous-licence offrirait un avantage à l'ESLT : le titulaire de la sous-licence assumerait sans doute une partie de l'espace de co-implantation de l'EI et, par conséquent, continuerait de payer pour l'espace de co-implantation qui autrement aurait été perdu. Par ailleurs, si le titulaire de la sous-licence choisit de ne pas obtenir son propre espace de co-implantation, mettre fin à son entente de sous-licence, les ESLT ne seraient pas en plus mauvaise position qu'elles l'étaient avant la sous-location. L'EI était et continue d'être la principale responsable envers l'ESLT pour l'espace de co-implantation, peu importe l'entente de sous-location et, par conséquent, l'ESLT est aussi complètement protégée qu'elle l'était avant l'octroi de la sous-licence.

Le Conseil estime que l'exposition aux risques résultant du manquement de l'EI n'est liée d'aucune façon à l'entente de sous-licence pas plus qu'elle n'est accrue par l'entente et qu'elle se serait produite même sans l'entente. Le titulaire de la sous-licence, l'espace devant être octroyé par sous-licence, les tarifs facturés et l'équipement devant être placé dans la zone accordée par sous-licence auront été approuvés au préalable par les intimées.

De l'avis du Conseil, vu l'absence d'avantages financiers, il est improbable que les EI cherchent à accroître leur espace d'implantation au-delà de leurs besoins dans le simple but de sous-louer à des tierces parties. Plus particulièrement, les modalités et les conditions de sous-location d'espace de co-implantation interdisent à l'EI de facturer au titulaire de la sous-licence des tarifs et des frais supérieurs à ceux auxquels l'EI est assujettie. De plus, si une EI se proposait d'octroyer une sous-licence pour de l'espace que les ESLT jugent si vaste qu'il constitue un leurre, les modifications au CLC renferment des dispositions suffisantes pour permettre aux ESLT de refuser l'approbation de l'entente de sous-licence proposée.

Le Conseil reconnaît les préoccupations des ESLT quant au risque qu'une EI mette sur pied une filiale à part entière et que cette EI lui sous-loue ensuite tout l'espace. Le Conseil est d'avis que puisque l'EI-mère continue d'être responsable du point de vue légal et contractuel, il n'est pas nécessaire que la filiale devienne solidairement et conjointement responsable. Toutefois, le Conseil prend note que la Coalition a indiqué sa volonté, dans le dossier de cette instance, d'accepter une modification qui applique les responsabilités solidaires et conjointes uniquement aux cas dans lesquels l'EI octroie une sous-licence à sa filiale à part entière. Bien que le Conseil estime qu'une telle modification n'est pas nécessaire, il n'a pas d'objection majeure à l'inclure, étant donné qu'elle répond à l'une des principales préoccupations des ESLT et que la Coalition accepte de s'y conformer.

Le Conseil est d'avis que des mécanismes suffisants sont déjà en place dans les obligations prévues dans les sous-licences de protéger les ESLT contre les infractions et les manquements d'un titulaire de sous-licence. Suivant le CLC, l'EI est le client officiel, ce qui le rend responsable envers l'ESLT des actes, infractions ou manquements du titulaire de la sous-licence.

Compte tenu de ce qui précède, le Conseil estime qu'obliger les titulaires de sous-licences à être solidairement et conjointement responsables des actes, infractions et manquements de l'EI créera des difficultés excessives et exposera les titulaires de sous-licences à des risques financiers inutiles. Par exemple, un titulaire de sous-licence sans lien de dépendance qui loue, pour 2 000 $ par mois, des supports dans l'espace de co-implantation de l'EI pourrait être responsable pour des millions de dollars si l'EI enfreint des modalités ou des conditions du CLC. En réalité, le titulaire de la sous-licence serait forcé d'assumer un risque financier plus élevé que s'il choisit, de plein droit, de faire une demande de co-implantation. On peut supposer que le risque financier serait certainement supérieur aux avantages des sous-licences et irait à l'encontre des objectifs mêmes du régime de sous-licences convenu par consensus par le GCI.

Le Conseil est d'avis que l'imposition de responsabilités solidaires et conjointes découragera l'octroi de sous-licences et rendra plus difficiles l'accès à la co-implantation et l'entrée en concurrence. Les ESLT et autres titulaires de sous-licences éventuels seront peu enclins à sous-louer de l'espace. Au mieux, ils devront utiliser des moyens plus coûteux et moins efficaces comme la co-implantation physique ou virtuelle et au pire, ils renonceront simplement à l'idée d'entrer dans le marché ou de prendre de l'expansion selon le cas. De plus, la responsabilité possible de l'éventuelle ESLC titulaire d'une sous-licence par rapport aux obligations financières imprévues d'une tierce partie ne peut que la rendre encore moins attrayante pour les investisseurs.

Compte tenu de ce qui précède, le Conseil ordonne :

· de modifier en conséquence l'annexe - Attestation et entente.